AVCP 2000 al 2003

In ordine cronologico: 2003 , 2002 , 2001 , 2000

2003

• Deliberazione n. 100 del 14/05/2003 (solo massima)
  Ai sensi del combinato disposto dei commi 2, 2 bis e 2 ter dell’art. 19 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., come modificato dalla legge n. 166/2002, nella concessione di costruzione e gestione, pur rimanendo fermo il principio di carattere generale per cui la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati, il soggetto concedente può assicurare in vario modo al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, ad esempio cedendo la proprietà o il godimento di beni immobili la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all’opera da affidare in concessione, ovvero stabilendo che la concessione abbia una durata superiore ai trenta anni, ovvero ancora affidando in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, purchè resti al concessionario il rischio economico-finanziario della gestione dell’opera. L’istituto concessorio può, quindi, essere utilizzato anche per la realizzazione di lavori che non producono in modo immediato un reddito per il concessionario, il quale realizza il proprio equilibrio economico-finanziario attraverso lo sfruttamento economico di una parte differenziata dell’opera.  
• Deliberazione n. 91 del 07/05/2003 (solo massima)
  Non è più consentito dalla vigente legislazione in materia di lavori pubblici l’affidamento, ad un soggetto pubblico o di diritto privato, dell'espletamento delle funzioni e dell'attività di stazione appaltante, fattispecie originariamente prevista dalla c.d. concessione di committenza, istituto da ritenersi definitivamente espunto dal quadro dei sistemi di realizzazione delle opere pubbliche in relazione al chiaro divieto contenuto nell’art. 19, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.. L’affidamento di lavori pubblici in concessione non può essere avulso dalla gestione dell’opera stessa, atteso che l’art. 19, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. espressamente prevede quale oggetto del contratto di concessione di lavori pubblici non solo la progettazione, definitiva ed esecutiva, e l’esecuzione dei lavori stessi, ma anche “la loro gestione funzionale ed economica”. Le concessioni di lavori pubblici prorogate o rinnovate oltre il termine contrattuale originario devono adeguarsi alla sopravvenuta normativa inderogabile di cui alla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. e relativo regolamento di attuazione, in ragione del principio secondo il quale l’assoggettabilità dei rapporti in atto al previgente regime giuridico non deve spingersi a tal punto da conferire allo stesso ultrattività oltre il termine originario. 

2002

• Determinazione n. 27 del 16/10/2002
  Prime indicazioni sulla applicazione della legge 1 agosto 2002 n. 166
  Le modifiche introdotte dalla legge 1° agosto 2002, n.166 nel procedimento del promotore, di cui all'art.37 bis e ss. della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s. m., non hanno alterato nella sostanza la fase della presentazione della proposta e della sua valutazione da parte dell'amministrazione e sono di immediata applicazione. Al fine di individuare la disciplina applicabile ad una procedura di affidamento di concessione che ha avuto inizio con una proposta di un promotore e che era in corso al momento di entrata in vigore della legge 1° agosto 2002, n.166, il criterio temporale va individuato nel momento della pubblicazione del bando nella peculiare procedura disciplinata dagli articoli 37-bis e seguenti della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s. m., intendendosi per bando quello pubblicato per la scelta di colui o coloro che competeranno con il promotore. L'assetto normativo di cui all'art.37 ter e seguenti della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s. m., precedente le modifiche introdotte alla legge 1° agosto 2002 n.166, disciplina anche la successiva fase della procedura negoziata, in quanto il procedimento volto all'affidamento della concessione è da considerarsi unitario, ancorché articolato in due sottofasi che non possono essere considerate autonome e il carattere unitario della procedura di affidamento della concessione, sebbene articolata in due distinte fasi, comporta la immodificabilità delle regole inizialmente poste fino al provvedimento conclusivo della aggiudicazione. 
• Deliberazione n. 165 del 12/06/2002 (solo massima)
  I costi sostenuti dall'Amministrazione per l'espropriazione dell'area rientrano nella determinazione del limite del 50% della quota massima di finanziamento pubblico di cui all'art. 19, co.2, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m.
  Al concessionario di opera pubblica non può essere riconosciuto un diritto d'uso sull'area medesima, considerata la funzione e la stretta connotazione personale del diritto stesso. 
• Deliberazione n. 142 del 22/05/2002 (solo massima)
  Non è conforme all'attuale disciplina normativa in materia di concessioni di costruzione e gestione di opera pubblica la norma del capitolato speciale prestazionale predisposto da una amministrazione che preveda a carico di tutti i partecipanti alla gara l'obbligo di redigere un progetto definitivo, obbligo che può ritenersi lesivo di quel generale principio di libera concorrenza che tende a garantire nell'ambito di ogni procedura di affidamento in materia di appalti pubblici la massima partecipazione di concorrenti qualificati. La progettazione definitiva è da considerarsi parte integrante dell'oggetto del contratto di concessione e deve pertanto essere redatta in una fase successiva all'affidamento, configurandosi come onere solo ed esclusivamente nei confronti del concorrente risultato, all'esito della procedura di gara, l'effettivo ed unico aggiudicatario. La nozione di progetto definitivo di cui all'art.16, co.4, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., ha un contenuto più ampio rispetto a quello riferibile ad una semplice valutazione tecnico estetica, in quanto comprende la predisposizione di tutta una serie di elaborati progettuali, taluni dei quali non certamente indispensabili nella fase di gara relativa all'affidamento della concessione. 
• Deliberazione n. 92 del 03/04/2002 (solo massima)
  Nell'ambito del project financing, la corresponsione da parte dell'amministrazione di un prezzo per la realizzazione dell'opera, non sembra riconducibile alle disposizioni dell'art.19, co.2, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., cui espressamente rimanda l'art. 37 bis della stessa legge. Non è conforme alle disposizioni degli artt.37 bis, co.1, e 37 quater, co.5, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., la dichiarazione dell'impresa proponente relativa alla propria indisponibilità a partecipare al rimborso di spesa ad eventuali altri soggetti che non risultassero aggiudicatari nella procedura negoziata di cui all'art. 37 quater, co.1, della legge 109/94. 
• Determinazione n. 4 del 06/03/2002
  Finanza di progetto: quesiti posti in materia di gara per la scelta dei partecipanti alla procedura negoziata, di variazione della composizione del promotore e di possibilità di impiego della procedura del promotore per il “ciclo integrale delle acque
  A base della gara di cui all'art.37 quater, co.1, lett.a), della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s. m. deve essere posto il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nella misura prevista dal piano economico-finanziario presentato dal promotore medesimo, il quale, come documento a se stante, resta riservato, e deve essere consentito l'accesso a tale documentazione a tutti i soggetti interessati alla partecipazione alla gara. È consentito al promotore procedere alla modifica della compagine sociale sino all'inizio della procedura negoziata con i soggetti (o con il soggetto) selezionati nella gara preliminare. L'utilizzo del meccanismo della cosiddetta "finanza di progetto" è consentito ai soggetti che operano nei settori speciali dell'acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni sia nel caso di applicazione da parte degli stessi della normativa di cui alla legge 11 febbraio 1994, n.109 e s. m. sia nel caso di applicazione della normativa di cui al decreto legislativo 158/1995 e ciò anche per singoli segmenti del "ciclo integrale delle acque". 

2001

• Deliberazione n. 400 del 29/11/2001 (solo massima)
  Evidenzia un'elusione del modello giuridico tipizzato della concessione di costruzione e gestione di un'opera pubblica, regolato dagli articoli 19 e 20 della legge 11 febbario 1994 n. 109 e s.m., l'affidamento diretto in concessione ad una fondazione priva di "personalità giuridica", del diritto di superficie per la realizzazione di una Residenza Sanitaria Assistenziale. 
• Deliberazione n. 398 del 29/11/2001(solo massima)
  Non è conforme all'articolo 19 della legge quadro in materia di lavori pubblici un accordo di programma stipulato fra amministrazioni pubbliche che preveda la delega ad un soggetto privato all'espletamento delle funzioni dell'attività di stazione appaltante, ponendo così in essere la fattispecie prevista dalla c.d. concessione di committenza, istituto non più ammesso dalla vigente legislazione in materia di lavori pubblici. 
• Deliberazione n. 395 del 15/11/2001 (solo massima)
  E' in contrasto con le disposizioni di cui all'articolo 19 della legge 11 febbario 1994 n. 109 e s.m., l'affidamento, a trattativa privata, della concessione di costruzione e gestione di un intervento, da parte di un'amministrazione che non abbia predisposto un progetto preliminare come previsto dall'articolo 20, comma 2, della stessa legge quadro, che non risulti tra le opere programmate dalla stessa amministrazione e la cui durata sia prevista per un periodo superiore a 30 anni. 
• Deliberazione n. 371 del 24/10/2001 (solo massima)
  L'articolo 19, co. 1, della legge 11 febbario 1994 n. 109 e s.m., laddove stabilisce che i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti d'appalto o di concessione di lavori pubblici, salvo i lavori in economia di cui all'articolo 24, comma 6, della stessa legge, va inteso nel senso che detta norma contiene un'elencazione tassativa dei tipi di contratto, tale da escludere, con riferimento alla realizzazione di un lavoro pubblico, l'utilizzazione di qualsiasi contratto che non sia uno di quelli espressamente previsti, escludendo altresì l'utilizzazione del contratto di acquisto di cosa futura di cui all'articolo 1472 c.c. Il contratto d'acquisto di cosa futura nel settore dei lavori pubblici può essere utilizzato solo in condizioni eccezionali qualora l'opera costituisca un unicum non acquisibile in altri modi. 
• Determinazione n. 20 del 04/10/2001
  Finanza di progetto
  I requisiti che devono possedere i promotori al momento della presentazione della proposta sono quelli di cui all'art.99, co.1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n.554 e s.m., atti ad attestare le esperienze pregresse degli stessi in termini finanziari, gestionali e commerciali. Il promotore che, al momento della presentazione della proposta, non sia in possesso dei requisiti di cui all'art.98 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n.554 e s.m., ivi compreso il caso di più imprese non ancora formalmente associate, deve obbligarsi ad associarsi con i partners necessari e garantire idoneamente tale successivo adempimento. In base al combinato disposto di cui agli artt.19, co.2, e 37 bis della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., il contributo pubblico ad un'operazione di project financing può oggettivarsi anche nella concessione di un diritto di superficie per una durata non superiore a 99 anni su aree di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice, sempre che il suo valore attualizzato rientri nel 50% dell'importo totale dell'opera realizzata. L'art.37 ter della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., deve essere inteso nel senso che l'attività di valutazione della proposta si distingue in una preliminare fase di valutazione propriamente tecnica e in una fase di valutazione discrezionale della rispondenza al pubblico interesse delle proposte ritenute tecnicamente valide. L'art.37 quater della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., deve essere inteso nel senso che la procedura negoziata, ivi prevista, consiste in un confronto concorrenziale tra i partecipanti, da effettuarsi con le modalità che l'amministrazione ha preventivamente stabilito nel bando di gara. 
• Atto di regolazione n. 14 del 05/07/2001
  Precisazioni funzionali ad eliminare le remore alla piena operatività del sistema della finanza di progetto.
  La rilevanza pubblicistica dell’asseverazione non deve intendersi come attribuzione al sistema bancario di una nuova e differente posizione giuridica, in quanto essa rimane una situazione giuridica di diritto privato afferente ad un rapporto giuridico tra privati, cioè tra l’istituto di credito ed il soggetto promotore, ma si spiega in relazione all’importanza che l’attività dell’istituto di credito riveste per l’operato della pubblica amministrazione, in quanto quest’ultima trova un supporto per le sue autonome valutazioni nell’attestazione professionalmente qualificata che l’istituto di credito rilascia circa la correttezza del piano e la congruità degli elementi che lo compongono sotto il profilo economico-finanziario.La banca assevera la validità del piano economico finanziario per la sua rispondenza a criteri e regole, validità che può essere oggetto di un’ “attestazione qualificata”, che giova sia alla pubblica amministrazione nelle sue autonome valutazioni sia al mercato che dispone di un piano economico finanziario “proponibile” alla comunità dei finanziatori.Ferma restando l’indicazione degli elementi che devono comunque formare oggetto di asseverazione prima elencati, le indicazioni di cui all’art.85 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., non hanno carattere tassativo, non debbono essere cioè elementi che formino obbligatoriamente oggetto di valutazione nell’attività di asseverazione.L’amministrazione può richiedere integrazioni all’asseverazione, qualora in relazione alla tipologia del progetto presentato ravvisi la necessità di una valutazione ulteriore su particolari elementi. 
• Deliberazione n. 249 del 20/06/2001 (solo massima)
  Evidenzia un'elusione del modello giuridico tipizzato della concessione di costruzione e gestione di un'opera pubblica regolato dagli articoli 19 e 20 della legge 11 febbario 1994 n. 109 e s.m., come modificata dalla Legge 216/1995, l'affidamento diretto in concessione ad una fondazione priva di "personalità giuridica", del diritto di superficie per la realizzazione di una Residenza Sanitaria Assistenziale. 
• Deliberazione n. 198 del 16/05/2001 (solo massima)
  Ai sensi dell'articolo 2, co. 4, della legge 11 febbario 1994 n. 109 e s.m., i concessionari di lavori pubblici sono obbligati ad appaltare a terzi attraverso pubblico incanto o licitazione privata i lavori non eseguiti direttamente o tramite imprese controllate. Non è conforme alle disposizioni dell'art. 20 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., l'affidamento fiduciario di una concessione di costruzione. 
• Deliberazione n. 113 del 05/04/2001(solo massima)
  L'articolo 19 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. che disciplina l'istituto della concessione di lavori pubblici non si applica alle concessioni assentite prima dell'entrata in vigore della legge, aventi ad oggetto la sola esecuzione dell'opera. 
• Deliberazione n. 110 del 05/04/2001(solo massima)
  La costruzione e gestione da parte di privati, di parcheggi ad uso pubblico su suolo di proprietà comunale, assegnato in diritto di superficie, rientra nella nozione di opera pubblica; è, pertanto, illegittimo l'affidamento in concessione di tale commessa per violazione del disposto degli articoli 19 e 20 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., senza ricorso alla procedura della licitazione privata. 
• Deliberazione n. 95 del 28/03/2001(solo massima)
  Non è conforme alle disposizioni di cui all'articolo 20, co. 2 della legge 11 febbario 1994 n. 109 e s.m., procedere ad affidamento diretto di una concessione di lavori pubblici per costruzione e gestione di impianti sportivi mediante concessione amministrativa del diritto di superficie sul suolo comunale. 
• Deliberazione n. 79 del 21/03/2001(solo massima)
  L'articolo 37 quater, co.2, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., laddove stabilisce che la proposta del promotore è irrevocabile qualora non vi siano altre offerte nella gara, va inteso nel senso che, prima di indire la gara, l'amministrazione dovrà acquisire il consenso del promotore alle eventuali variazioni da essa apportate all'iniziale proposta del promotore. Il consenso del promotore alle variazioni apportate dall'amministrazione alla sua proposta può considerarsi acquisito all'avvenuto versamento delle cauzioni previste dall'articolo 37 quater, co.2, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m. che precede l'indizione della gara. 

2000

• Atto di regolazione n. 51 del 26/10/2000
  Offerte nella licitazione privata conseguente a proposta del promotore nel project financing.
  I partecipanti alla licitazione privata, indetta sulla base della proposta del promotore (art. 37 quater, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.), non sono tenuti nell’offerta a proporre varianti al progetto del promotore stesso posto a base di gara.
  Ne segue che anche il rimborso della spesa, che non spetta automaticamente a tutti i partecipanti alla gara, non dipende dalla introduzione di varianti progettuali, ma spetta senza che occorra alcun vaglio delle spese effettivamente sostenute. 
• Atto di regolazione n. 34 del 18/07/2000
  Project financing – Piano economico-finanziario
  Il piano economico-finanziario presentato dai concorrenti nella gara, di cui all'art.37 quater, co.1, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., deve essere asseverato da un istituto di credito nei limiti in cui il valore degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa risultino variati rispetto all'indicazione fornita dal promotore con la sua proposta. L'attività di asseveramento degli istituti di credito non costituisce impegno giuridico al successivo finanziamento, ma costituisce esercizio di una funzione di rilevanza pubblicistica mediante la quale si accerta, in luogo dell'amministrazione, la coerenza del piano economico finanziario con gli elementi di cui agli artt.18, co.3, e art.85, co.1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n.554 e s.m.; nel caso di mancata o incompleta asseverazione, l'amministrazione, al fine di ritenere la proposta ammissibile e poterla compiutamente valutare, è tenuta a richiedere le necessarie integrazioni al promotore e all'istituto di credito asseverante. 
• Deliberazione del 13/06/2000 (solo massima)
  Considerato che i concessionari di lavori pubblici, di cui all'art.19, co.2, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s. m., sono tenuti al rispetto del dettato normativo della L.109/94, in quanto espressamente richiamati all'art.2, co.2, lett.b), della legge quadro, e che lo stesso art.2, co.3, elenca specificamente le norme applicabili agli appalti indetti dai concessionari di lavori pubblici, la non menzione dell'art.19, commi 2 e 2 bis, comporta il divieto per i concessionari di affidare a loro volta lavori in concessione. In base al divieto di cui all'art.19, co.3, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s. m., non è più ammissibile la concessione di committenza, che consiste nel complesso di attività che un soggetto, pubblico o privato, svolge attraverso la sostituzione dell'amministrazione titolare del potere di stazione appaltante, provvedendo ad eseguire tutte le fasi preliminari all'intervento sino all'indizione, mediante bandi, degli appalti occorrenti per la realizzazione dell'opera stessa da parte di terzi.  
• Determinazione n. 12 del 07/03/2000
  Concessione di lavori pubblici e attività di progettazione
  Ai sensi dell'art. 19 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m., la concessione comprende l'affidamento anche della redazione della progettazione definitiva e, comunque, della progettazione esecutiva; non è, pertanto, consentita un'operazione che limiti l'intervento del concessionario solo alle fasi dell'esecuzione dell'opera e della sua gestione, con acquisizione, in proprio, da parte della stazione appaltante di tutta l'elaborazione progettuale. Ai sensi dell'art.19, co.2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., è precluso il ricorso all'istituto della concessione, nel caso in cui vi sia un concorso pubblico al finanziamento dei lavori in misura maggiore del 50 per cento dell'importo totale dei lavori, dato che ne risulterebbe violata la prescrizione riguardante l'equilibrio che la gestione da parte del concessionario dell'opera deve realizzare rispetto agli oneri di esecuzione.