Il Kit Leasing immobiliare in costruendo
Il KIT sul leasing immobiliare in costruendo nasce dal concreto bisogno manifestato dalle diverse Amministrazioni di conoscere uno strumento di realizzazione di opere pubbliche e di pubblica utilità per mezzo di modalità differenti e diverse rispetto al classico schema giuridico dell'appalto.
Infatti, il costante diminuire delle risorse economiche a disposizione delle diverse amministrazioni, dovute sia al decrescere costante di risorse pubbliche sia ai forti limiti del c.d. "patti di stabilità", impongono agli operatori di utilizzare forme giuridiche maggiormente complesse ed articolate rispetto al contratto di appalto, rientranti in senso più generale nello schema del partenariato pubblico-privato, il c.d. PPP.
Il contratto di leasing o locazione finanziaria rientra a pieno titolo tra le forme di PPP, andandosi, ad affiancare, tra gli altri istituti, alle diverse forme di concessione e di project financing, oggetto del KIT SULLA FINANZA DI PROGETTO redatto nel 2010.
IL KIT SUL LEASING IN COSTRUENDO si pone quindi come un secondo momento di approfondimento, successivo a quello già svolto nello scorso anno in tema di finanza di progetto.
Il leasing in costruendo ha ricevuto nel nostro ordinamento un riconoscimento esplicito, essendo in pratica passato da contratto atipico e non regolamentato se non nella prassi commerciale a contratto tipico, quantomeno nell'ambito pubblicistico.
L'art. 3, c. 15 ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, per come introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera a), D.Lgs. n. 152 del 2008) definisce normativamente il concetto di PPP, recitando: i "contratti di partenariato pubblico privato" sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall'articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat.
Fra i contratti di PPP, il Codice dei contratti pubblici va a definire, all'art. 3, c. 15 bis, come introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera a), D.Lgs. n. 152/2008 il contratto di locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, come "il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori".
L'art. 160 bis del d.lgs. n. 163/06, per come introdotto ad opera dell'art. 2, c. 1 lett. pp) del d.lgs. 113/07 e successivamente modificato per opera dell'art. 2, c. 1, lett. nn) del d.lgs. 152/08 è esplicitamente dedicato al c.d. leasing in costruendo essendo rubricato "Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità" recitando:
1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo.
2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
3. L'offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l'associazione temporanea di imprese, l'altro può sostituirlo, con l'assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.
4. L'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le modalità previste.
4-bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l'appalto. Nel caso in cui l'offerente sia un contraente generale, di cui all'articolo 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all'acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti.
4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L'aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all'esecuzione dell'opera.
4-quater. L'opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l'opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell'aggiudicatario.
Inoltre, le recenti novità normative apportate ad opera del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, Regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, hanno ulteriormente specificato ed affinato la normativa in materia, in particolare per quanto attiene ad uno strumento operativo fondamentale in materia come lo studio di fattibilità.
Da ultimo la L. 12 luglio 2011, n. 106, in conversione con modificazioni del D.L. 13 maggio 2011, n. 70 (c.d. decreto sviluppo) ha ancora innovato in materia ed apportato ulteriori novità di certo rilievo.
La concreta applicazione della sopra riportata normativa non è però immediata e richiede alcune capacità e conoscenze che esulano dallo stretto dettato normativo.
Il KIT SUL LEASING IN COSTRUENDO intende fornire alcuni elementi utili per la concreta applicazione dell'istituto normativamente previsto, mediante un primo approfondimento basato sui dubbi e sulle criticità più diffuse tra gli operatori pubblici relative alla concreta applicazione dell'istituto, su come è necessario opearare in sede di gara e su come è opportuno agire in sede di esecuzione.
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