Giurisprudenza Amministrativa
Il Consiglio di Stato e TAR sul Leasing in costruendo dal 1994
- Consiglio di Stato, sez. V - sentenza 4 novembre 1994, n. 1257 (solo massima)
La normativa che impone la pubblica gara per la scelta dell'appaltatore di opere pubbliche, deve trovare applicazione ogni volta che tra questi e l'amministrazione si instaura un rapporto a prestazioni corrispettive, essendo irrilevante il "nomen iuris" attribuito dalle parti alla fonte di tale rapporto (ad esempio contratto di appalto, contratto di vendita di cosa futura, contratto di leasing immobiliare, contratto di locazione con facoltà di apportare modifiche alla cosa locata, concessione di costruzione, concessione di committenza, ecc.). - TAR Lazio, Roma sez. II - sentenza 10 luglio 1996, n. 1394 (solo massima)
L'art. 3, comma 2, r.d 18 novembre 1923, n. 2440, delinea il principio di concorsualità e di generalità di accesso dei soggetti in possesso dei necessari requisiti di idoneità ai procedimenti di scelta del contraente, per cui, a prescindere dal "nomen juris" attribuito dalle parti alle fonti del rapporto (contratto di appalto, vendita di cosa futura, leasing, concessione di costruzione, concessione di committenza, ecc.), la pubblica gara per la scelta dell'appaltatore deve trovare applicazione ogni qual volta fra quest'ultimo e la p.a. si instauri un rapporto a prestazioni corrispettive. - Consiglio di Stato, sez. I, Adunanza generale, parere 17 Febbraio 2000, n.38/99 (
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Parere in risposta al quesito del Ministero dell'interno in ordine alla possibilità di acquisto di fabbricato su progetto per la sede del comando prov.le dei VV.FF. di Latina - Parere facoltativo. - TAR Lazio, Roma sez. I quater - sentenza 4 luglio 2007, n. 5993 (121.28 KB)
La responsabilità precontrattuale comporta l'obbligo del risarcimento del danno nei limiti del c.d. interesse contrattuale negativo, vale a dire dell'interesse del soggetto a non essere leso nell'esercizio della sua libertà negoziale, e consiste nel c.d. danno emergente, ossia nel pregiudizio subito per aver inutilmente confidato nella conclusione del contratto e, in particolare, nelle spese inutilmente sostenute e nella perdita di favorevoli occasioni contrattuali. - TAR Lazio, Roma sez. II quater - sentenza 12 marzo 2008, n. 2843 (49.11 KB)
Nel caso di alienazione di un bene immobile già concesso in locazione finanziaria, a seguito dell'esercizio dell'opzione di riscatto da parte dell'utilizzatore, il valore finale da prendere in considerazione è dato non soltanto dal c.d. prezzo di riscatto, ma anche da tutte le somme versate a titolo di canone. - TAR Lombardia, Brescia, sez. II - sentenza 5 maggio 2010, n. 1675 (74.5 KB)
1. Il leasing finanziario per la realizzazione di opere pubbliche, dopo essere stato introdotto nel nostro ordinamento dalla L. 296/2006 (L. Finanziaria 2007), è stato riformulato dal D.Lgs. 113/2007, che ha introdotto l'art. 160-bis del Codice dei contratti pubblici e dal D. Lgs. 152/2008, rappresenta una forma di finanziamento privato delle opere pubbliche, con la quale un soggetto anticipa i fondi necessari e, al termine dell'esecuzione, viene ristorato dall'Ente utilizzatore tramite la corresponsione di canoni periodici. Nel caso di leasing "in costruendo" appare vincolata la scelta finale dell'acquisto del bene al prezzo di opzione, come soluzione ragionevole sin dalla conclusione del contratto: sarebbe infatti illogico ed antieconomico per la P.A. sottrarsi al riscatto finale, trattandosi di un prezzo irrisorio rispetto a quanto già versato con periodicità.
2. Nell'operazione di leasing immobiliare "in costruendo", la procedura ad evidenza pubblica vede coinvolti tre soggetti: a) la pubblica amministrazione, che svolge il ruolo di committente, esegue la progettazione dell'opera da porre a base di gara, sceglie gli altri due soggetti (società di leasing e costruttore), controlla l'esecuzione dell'opera e ne verifica la regolare esecuzione; b) la società di leasing, che partecipa alla gara con il costruttore-appaltatore e assume tutti i rischi di realizzazione dell'investimento, mentre trasferisce al costruttore tutti i rischi non finanziari; c) il costruttore, che realizza l'opera.
3. La locazione finanziaria di cui si avvale l'Ente pubblico, così come chiarito dal c.d. terzo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 152/2008), costituisce ordinariamente "appalto pubblico di lavori", salvo che i lavori rivestano carattere accessorio rispetto all'oggetto principale contratto.
4. L'art. 160-bis del Codice dei contratti pubblici introduce una deroga incisiva alla disciplina ordinaria dell'associazione temporanea di impresa di cui all'art. 37, che rinviene la propria ratio nell'eterogeneità degli operatori coinvolti, appartenenti a settori (finanziario ed edilizio) assolutamente distanti tra loro e la cui interdipendenza è il frutto di una scelta legislativa tesa a rispondere alle esigenze delle amministrazioni pubbliche.
6. E' illegittima, una procedura selettiva indetta da un ente locale per realizzare un'opera pubblica nel caso in cui la stazione appaltante, a tal fine, si sia avvalsa dell'istituto della locazione finanziaria contemplato dall'art. 160-bis, D.Lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), ammettendo però a partecipare il solo soggetto finanziatore, con obbligo, in capo a tale soggetto, di dimostrazione alla stazione appaltante di disporre, se del caso, avvalendosi delle capacità di altri soggetti dei mezzi necessari a eseguire l'appalto (c.d. avvalimento atipico), e con esclusione, ai fini della partecipazione alla procedura stessa, di altre forme giuridiche previste dal legislatore, ossia il raggruppamento temporaneo ed il contraente generale. In particolare deve ritenersi illegittima la scelta di circoscrivere la partecipazione alla forma dell'avvalimento atipico, dovendosi ammettere anche le ATI, che presentano un analogo regime di responsabilità.