Anno 2010
Raccolta della giurisprudenza attinente alla finanza di progetto, anno 2010
- Consiglio di Stato sez. V - sentenza 06 ottobre 2010, n. 7334
- Consiglio di Stato sez. V - sentenza 01 ottobre 2010, n. 7277
In presenza di dubbi ricostruttivi, trattandosi di un punto di diritto idoneo a dar luogo a contrasti giurisprudenziali, deve essere rimessa alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell'articolo 45, comma 2, del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, la questione se la fase di selezione del promotore sia contraddistinta da assoluta autonomia e indipendenza rispetto all'intero procedimento di project financing, così da determinare l'immediata lesività e impugnabilità della individuazione del progetto dichiarato di pubblico interesse indipendentemente dalla conclusione del procedimento stesso (e quindi dall'aggiudicazione della concessione), ovvero se piuttosto debba configurarsi una fattispecie a formazione progressiva articolata in fasi che non sono solo funzionalmente collegate ma anche sono biunivocamente interdipendenti, con conseguente inapplicabilità del principio che ammette l'immediata impugnazione di qualsiasi atto endoprocedimentale che determini in danno di un concorrente un arresto procedimentale. - TAR Lazio, Roma sez. III - sentenza 28 luglio 2010, n. 28920
Il project financing prevede un procedimento di concessione sostanzialmente unitario anche se composto di due fasi, la prima volta alla selezione del promotore e la seconda consistente nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito della fase precedente. Di conseguenza, data l'unitarietà della procedura, è impugnabile soltanto il provvedimento conclusivo dell'intera procedura e non qualsiasi atto endoprocedimentale come la scelta del promotore - che determini un danno di un concorrente o un arresto procedimentale in quanto l'attualità e la lesività del vulnus potrà apprezzarsi solo all'esito del procedimento di gara e dell'eventuale aggiudicazione. Nella procedura di project financing delineata dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. n. 163/2006, non si individuano due serie sub-procedimentali collegate e autonome (la fase della selezione del promotore e quella della procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito della fase precedente), ma deve piuttosto configurarsi una fattispecie a formazione progressiva in cui lo scopo finale (cioè l'aggiudicazione della concessione al soggetto che propone di realizzare l'opera col sistema economicamente più vantaggioso) si realizza attraverso le due fasi che non sono solo funzionalmente collegate, ma sono biunivocamente interdipendenti, così che la prima non è logicamente e giuridicamente concepibile senza la seconda e viceversa, con la ulteriore e definitiva conseguenza che esse non sono giuridicamente autonome, non potendo essere separate tra di loro a pena della stessa esistenza della procedura. - TAR Napoli, sez. I - sentenza 8 luglio 2010 , n. 3669
L'art. 31 comma 2, c. p. a. prevede la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento soltanto "ove ne ricorrano i presupposti", intendendosi per tali quelli che determinano un obbligo di provvedere sull'istanza. Solo in questo caso l'inerzia dell'Amministrazione assume nuovamente valore di inadempimento. Deve trattarsi di un procedimento ad istanza di parte, poiché soltanto in questo caso è possibile riproporre l'istanza rimasta frustrata dall'omesso avvio del procedimento, ovvero dalla mancata adozione del provvedimento finale. Viceversa, nei procedimenti d'iniziativa della P.A., non può esservi riproposizione di istanza utile a riaprire il termine di conclusione del procedimento. Nel caso di specie, la procedura di finanza di progetto non è procedimento ad istanza di parte, né tale può ritenersi il suo segmento concernente l'individuazione della proposta di pubblico interesse solo perché gli interessati presentano loro proposte. - TAR Campania, Napoli, sez. VIII - sentenza 01 luglio 2010 , n. 16542
In materia di project financing, nel valutare la rispondenza a pubblico interesse della proposta degli aspiranti promotori, l'Amministrazione esercita in alto grado (ovvero con massimo margine) il proprio potere discrezionale. La procedura di scelta del promotore è caratterizzata da ampiezza di discrezionalità e da incisive e sostanziali valutazioni di merito, per cui l'Amministrazione, dopo aver valutato le proposte presentate, provvede a individuare quelle che ritiene di pubblico interesse, sulla base di valutazioni di fattibilità strettamente connesse a proprie scelte interne, tenendo conto dei vari aspetti economici e tecnici rilevanti. Ovviamente, ciò non esclude il sindacato giurisdizionale di legittimità, sia pure nei confini tipici che una siffatta qualificazione del potere esercitato, come noto, comporta (manifesta illogicità, irrazionalità, contraddittorietà, errori di fatto).
La fase di valutazione di rispondenza delle proposte al pubblico interesse non soggiace ai principi e alle regole dell'evidenza pubblica, ma solo alla disciplina generale del procedimento amministrativo, tuttavia l'attività amministrativa deve, comunque, svolgersi, anche in tale fase, all'insegna dei criteri di par condicio e trasparenza, che sono immanenti alla stessa natura paraconcorsuale della procedura di scelta del promotore, volta a realizzare l'interesse pubblico alle migliori condizioni possibili per l'Amministrazione. A tali principi e regole vano affiancati quelli di favor partecipationis e di tutela dell'affidamento, che pure presiedono alle procedura di evidenza pubblica, assimilabili a quella paraconcorsuale di scelta del soggetto promotore del project financing.
La possibilità di un'integrazione della proposta su richiesta dell'Amministrazione costituisce manifestazione del carattere marcatamente collaborativo della procedura di scelta del promotore, finalizzata ad individuare la proposta più rispondente all'interesse pubblico. In tale prospettiva, non sono, pertanto, ravvisabili stringenti limitazioni alle carenza cui sia l'Amministrazione con apposita richiesta sia l'impresa candidata con apporto spontaneo possono ovviare attraverso la menzionata integrazione. - Consiglio di Stato sez. V - sentenza 25 giugno 2010, n. 4084
Nelle procedure di project financing è legittima la esclusione del progetto presentato da una società promotrice sulla base della valutazione negativa anche di uno solo dei parametri indicati nel bando, trattandosi di una valutazione comparativa delle varie proposte, con applicazione di principi che reggono le procedure concorsuali nel caso che si presentino più proposte, nel corso della quale l'Amministrazione deve valutare ogni singola proposta ed eventualmente scartarla se essa, singolarmente considerata, non sia rispondente ai parametri di valutazione indicati dal bando, essendo compito dell'Amministrazione di valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori possa avere attuazione. - TAR Sicilia, Catania, sez. IV - sentenza 06 maggio 2010, n. 1297
In base agli art. 37 bis ss. l. n. 109 del 1994 (nel testo vigente in Sicilia per effetto l. reg. 2 agosto 2002 n. 7, e successive modifiche ed integrazioni), nelle procedure di "project financing" il promotore viene ad assumere una posizione di assoluta preminenza, sia per la conoscenza anticipata del progetto preliminare posto a base di gara, sia per la possibilità di conseguire in ogni caso l'aggiudicazione, previo adeguamento della propria proposta a quella ritenuta più conveniente dall'amministrazione. Deve, pertanto, ritenersi ammissibile il ricorso proposto avverso gli atti con cui un'amministrazione procede all'individuazione del promotore, sussistendo in tal caso un interesse, concreto ed attuale, all'immediata impugnazione di detti atti, atteso che la parte ricorrente subisce una lesione immediata dalla mancata individuazione quale soggetto promotore.
Ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera c), del codice dei contratti pubblici, va esclusa da una gara (nella specie di project financing) una ditta che ha dichiarato che non vi sarebbero amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione dell'avviso che abbiano subito condanne e tale dichiarazione non risponda a verità, essendovi stato un amministratore cessato nel triennio antecedente; tale dichiarazione, infatti, ancorché non mendace (nella parte relativa all'assenza di condanne del precedente amministratore), è elusiva della normativa richiamata, impedendo all'amministrazione di identificare tutti i soggetti in relazione ai quali la dichiarazione è stata resa, precludendone in tal modo qualsiasi riscontro. - TAR Lombardia, Milano sez. I - sentenza 21 aprile 2010, n. 1111
Nel c.d. "project financing", la procedura di scelta del promotore, pur dovendosi articolare come confronto concorrenziale tra più proposte, non è soggetta, in linea generale, alle regole rigorose di una vera e propria gara, ma è caratterizzata da un altissimo livello di discrezionalità da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice la quale, dopo aver valutato le proposte presentate, provvede ad individuare quella che ritiene di pubblico interesse, sulla base di valutazioni di fattibilità strettamente connesse a scelte interne di carattere economico e tecnico, sindacabili in sede giurisdizionale solo sotto il profilo della manifesta illogicità, irrazionalità, contraddittorietà e degli errori di fatto. - Consiglio di Stato a. plen.- sentenza 15 aprile 2010, n. 2155
Il project financing è volto alla realizzazione di interventi di una certa entità mediante il concorso di risorse pubbliche e private; a tale risultato, per lo più perseguito con l'impiego dello strumento della concessione di costruzione e gestione, sul piano procedurale corrisponde la giustapposizione di una pluralità di modelli negoziali i quali, ancorché teleologicamente connessi in vista del raggiungimento del predetto risultato economico, conservano la propria autonomia; all'interno di tale cornice appaiono chiaramente distinte la fase preliminare dell'individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione: mentre quest'ultima, nella disciplina dettata dalla l. 11 febbraio 1994, n. 109, sostanzialmente confluita nell'originario impianto del d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (sia pure con le peculiarità e le deroghe previste in materia di affidamento di concessioni, nonché specificamente per il project financing in quanto tale), al contrario la scelta del promotore, ancorché in qualche misura procedimentalizzata e quindi entro certi limiti sindacabile in sede giurisdizionale, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore.
Nel project financing la fase preliminare dell'individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione non possono essere considerate come autonome e distinte, costituendo momenti di una procedura selettiva unitaria, ancorché soggetta a regole peculiari.
In sede di project financing, i requisiti soggettivi di ordine generale devono essere posseduti dai concorrenti sin dalla fase iniziale del procedimento (non selettivo) di individuazione del promotore e, nell'ipotesi di concorrente che si presenti in forma associata, devono essere posseduti e documentati da ciascuna delle imprese partecipanti al raggruppamento.
Deve essere esclusa da una procedura di project financing un'associazione temporanea di imprese di cui fa parte un'impresa che, alla data di partecipazione alla procedura, ha già depositato presso il Tribunale competente l'istanza di ammissione alla procedura di concordato preventivo, atteso che in questa ipotesi è lo stesso imprenditore a chiedere l'ammissione alla procedura concorsuale, con una condotta confessoria della consapevolezza del proprio stato di dissesto. - TAR Sicilia, Catania, sez. I - sentenza 15 aprile 2010, n. 1090
La legittimità dell'atto impugnato che determina la mancata stipula di un project financing, se vale a porre al riparo l'interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l'amministrazione non ritiene più adeguato e comunque irrealizzabile per mancanza di copertura finanziaria, non esclude, come principio, il fatto eventuale degli "affidamenti" suscitati nell'impresa dagli atti della procedura ad evidenza pubblica, atteso che tale fase pubblicistica non si colloca al di fuori delle trattative, ma ne fa parte integrante quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale, e che comunque la discrezionalità dell'amministrazione incontra un limite invalicabile nell'obbligo di buona fede. In questo caso, oggetto di indagine è soltanto la condotta dell'Azienda così come si è delineata durante tutto l'iter dei contatti avuti con il soggetto promotore, condotta che rileverà pertanto sotto il profilo della responsabilità precontrattuale da lesione di interesse negativo. - TAR Veneto sez. I - sentenza 7 aprile 2010, n. 1295
L'istituto del "project financing" introdotto dall'art. 37 bis e ss. della L. n. 109/94, prevede due fasi distinte: la prima, definita della "promozione di opera pubblica" in cui la P. A., sulla base del progetto presentato da un promotore, valuta la fattibilità della proposta e la rispondenza al pubblico interesse; la seconda, del vero e proprio "project financing", contempla il rapporto intercorrente tra la stessa P.A. e il soggetto aggiudicatario, in regime di concessione ai sensi dell'art. 19, c. 2, della suddetta legge. Con riguardo alla prima fase, il legislatore ha disciplinato i criteri di valutazione delle proposte, prevedendo che le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate, verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse; dunque, la valutazione dell'Amministrazione si articola in una duplice fase: una valutazione di idoneità tecnica della proposta, e, all'esito, una valutazione di rispondenza della stessa al pubblico interesse. La giurisprudenza ha sottolineato quanto, in questa seconda fase, sia ampio il margine di discrezionalità riservato alla P.A., trattandosi di giudizio coinvolgente la valutazione comparativa degli interessi che essa ritiene rilevanti in un dato momento storico; pertanto una proposta, pur ritenuta idonea sotto il profilo tecnico, potrà essere respinta in quanto giudicata non conforme al pubblico interesse, a seguito della predetta valutazione comparativa. Quindi nella procedura di project financing si apprezza l'alto grado di discrezionalità che compete al gestore del programma, nella valutazione della rispondenza della proposta al pubblico interesse, pertanto, spetta all'Amministrazione procedente valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori possa avere attuazione; ne deriva che essa può esercitare il potere, riconosciutole dalla legge, di richiedere - in corso di procedura - integrazioni e chiarimenti alle imprese concorrenti, nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza, ed ai sensi dell'art. 37 bis della L. n. 109/94; d'altra parte, l'art. 37 ter prevede la possibilità di un apporto collaborativo dei proponenti che ne facciano richiesta. - TAR Lombardia, Brescia, sez. II - sentenza 16 marzo 2010, n. 1239
Nell'ambito di un'ipotesi di project financing, seppure particolare (c.d. "spuria" (c.d. opere tiepide), cioè caratterizzata da un intervento pubblico senza alcun limite quantitativo di partecipazione, dovendo il concedente assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della gestione), sussiste l'interesse del promotore ad impugnare gli atti con cui l'Amministrazione sceglie di abbandonare il metodo di realizzazione dell'opera pubblica mediante project financing, per ottenere il conseguente risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente. A nulla rileva, quindi, il fatto che non esista più la procedura cui il promotore ritiene di avere legittimazione a partecipare, perchè è proprio dell'illegittimità di tale abbandono della procedura che esso si duole, quale titolare di un interesse concreto ed attuale all'accertamento della stessa, ai fini della condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno.
È legittima la delibera con cui viene abbandonata la finanza di progetto come strumento per la realizzazione dell'intervento di realizzazione della nuova sede degli uffici comunali, avendo l'Amministrazione garantito i principi di partecipazione al procedimento. Nessuna violazione invece delle norme sulla partecipazione può essere ravvisata con riferimento alla deliberazione del Consiglio comunale di approvazione del piano delle opere pubbliche, trattandosi di atto di programmazione generale.
È legittimo l'annullamento della procedura di project financing motivato con la necessità di eliminare le violazioni degli artt. 19 e 37 bis della legge 109/94 in cui l'Amministrazione sarebbe incorsa con la suddetta procedura, nonché con l'interesse pubblico, individuato nel risparmio di risorse pubbliche che deriverebbe dall'abbandono del metodo della finanza di progetto in favore dell'utilizzazione di quello, più consono alla specificità dell'intervento, del contratto di appalto di opera pubblica. Risparmio di risorse contemplato anche dall'art. 1, comma 136 della legge n. 311/2004 (richiamato dalla deliberazione in esame), il quale consente l'annullamento di ogni provvedimento, entro l'arco temporale di tre anni dal momento in cui ha acquistato efficacia, qualora dallo stesso possano conseguire risparmi o minori oneri finanziari; ciò anche nel caso di provvedimento incidente su rapporti contrattuali o convenzionali con privati che, però, debbono essere tenuti indenni dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante.
Sussiste la responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, responsabilità che nasce dal fatto che il soggetto pubblico, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tiene un comportamento illecito, in quanto lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative. Tale responsabilità va riconosciuta nel caso in cui una P.A., prima pronunci la dichiarazione di pubblico interesse ai sensi dell'art. 37 bis della legge n. 109/94 - approvando il progetto proveniente dal promotore, posto a base della successiva gara pubblica per l'affidamento della concessione di costruzione e gestione - e successivamente annulli d'ufficio la stessa per una diversa valutazione sulla convenienza economica del ricorso allo strumento della finanza di progetto, e, tanto, anche in presenza della assodata legittimità del provvedimento di autotutela de quo, siccome conforme al dettato del comma 136 dell'art. 1 della legge n. 311/04. - Cassazione civile sez. un.- sentenza 09 febbraio 2010, n. 2792 (solo massima)
La domanda di risarcimento danni avanzata nei confronti della p.a. per illegittimo avvio o continuazione di una procedura di project financing appartiene, ai sensi dell'art. 6 l. n. 205/2000, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto non diretta a far valere un mero comportamento materiale dell'amministrazione, ma una sua attività commissiva od omissiva direttamente e funzionalmente collegata all'affidamento dei lavori. - Consiglio di Stato sez. IV - sentenza 13 gennaio 2010, n. 75