Anno 2009
Raccolta della giurisprudenza attinente alla finanza di progetto, anno 2009
- TAR Campania, Napoli, sez. VIII - sentenza 11 giugno 2009, n. 3206
Parti: Soc. A. e P. C. Com. Sorrento e altro
La procedura di "project financing" prevede una scansione procedimentale divisa in due sottofasi di valutazione: la prima, rientrante nell'ambito della discrezionalità tecnica e concernente la fattibilità degli interventi prospettati; la seconda, tipica della discrezionalità amministrativa pura e concernente la rispondenza degli interventi medesimi al pubblico interesse. In questo modo non vengono incrinati i caratteri di unicità e globalità della procedura, in quanto le due sottofasi delineate dall'art. 153, d.lg. n. 163 del 2006 confluiscono in un'unica valutazione di merito, che sfocia nella dichiarazione di pubblico interesse. La duplice sottofase consente di ripartire le attività di istruttoria e di verifica dell'ammissibilità della proposta, che rientrano nella sfera tecnico-discrezionale demandabile ad una Commissione giudicatrice all'uopo nominata, e quelle di valutazione della rispondenza della proposta medesima al pubblico interesse, che rientrano nella sfera puramente discrezionale, propria dell'organo di governo dell'ente procedente. In tale articolazione procedimentale, la prima sottofase conduce alla valutazione di fattibilità della proposta, ma non ne implica, di per sé, ancora la sua suscettività di essere messa in gara, essendo la stessa soggetta all'ulteriore vaglio, puramente discrezionale, di rispondenza al pubblico interesse. Difatti, compito ultimo dell'Amministrazione è quello di valutare se il progetto proposto abbia o meno i contenuti necessari a soddisfare il pubblico interesse in funzione del quale il programma è stato concepito. Laddove una simile valutazione non può più essere espressione della discrezionalità tecnica, propria delle commissioni giudicatrici, bensì costituisce la manifestazione della volontà del titolare stesso della cura del pubblico interesse cui l'intervento è preordinato, analogamente a quanto avviene - per le procedure ordinarie - con la scelta (ovvero l'approvazione) del progetto sul quale interverrà la gara. - TAR Liguria, Genova, sez. II - sentenza 17 aprile 2009, n. 772
La presentazione di un piano economico finanziario asseverato è imposta dalla lettera della legge in tema di finanza di progetto (art. 153 d.lg. 163 del 2006); l'asseverazione è imposta per garantire l'affidabilità del piano economico finanziario che a sua volta costituisce elemento essenziale per valutare prima ancora che il pubblico interesse la stessa fattibilità e sostenibilità economica della proposta. La mancata asseverazione del piano economico finanziario impedisce all'amministrazione di effettuare valutazioni attendibili. Pertanto ammettere un'asseverazione postuma del piano economico finanziario attribuisce al concorrente che ne giova un ingiustificato vantaggio competitivo in violazione della par condicio. Da ciò ne consegue la necessità di esclusione di proposte priva di tale asseverazione. - Consiglio di Stato sez. V - sentenza 23 marzo 2009, n. 1741
In materia di "project financing" la procedura di scelta del contraente é caratterizzata da un elevato tasso di discrezionalità della stazione appaltante nella comparazione delle offerte, che avviene sulla base di valutazioni di fattibilità intimamente connesse a scelte interne di carattere economico e tecnico e sindacabili, in sede giurisdizionale, esclusivamente sotto i profili della manifesta illogicità e contraddittorietà (in particolare, nel caso di specie, é stata rilevata la peculiare valenza della valutazione del piano economico e finanziario in virtù della considerazione per cui la validità economico-finanziaria del progetto costituisce il presupposto dell'intera operazione di "project financing", non essendo consentità la sottrazione del piano economico finanziario a una serie di valutazioni di sostenibilità da parte della stazione committente). - TAR Liguria, Genova, sez. II - sentenza 25 marzo 2009, n. 438
L'attività di programmazione delle opere pubbliche, già sottratta alle garanzie partecipative dall'art. 13 l. n. 241 del 1990, si connota ulteriormente per l'altissima discrezionalità di talché la variazione delle scelte programmatorie non richiede di per sé particolare motivazione. La motivazione può essere richiesta, analogamente a quanto riconosciuto relativamente alla programmazione urbanistica, allorquando, per effetto di un mutamento delle scelte programmatorie dell'ente, vengano meno gli affidamenti precedentemente maturati, come in tema di proposte di finanza di progetto reputate di pubblico interesse. - TAR Puglia, Bari, sez. I - sentenza 21 aprile 2009, n. 946
La non applicabilità delle regole proprie delle gare di evidenza pubblica alla fase di selezione del promotore, nell'ambito della finanza di progetto, implica, comunque, che a tale fase procedimentale devono in ogni caso applicarsi i principi di imparzialità e par condicio desumibili dalla legge sul procedimento amministrativo, tenuto conto che l'Amministrazione gode di ampia discrezionalità nella sola " valutazione " delle diverse proposte e non già nella preliminare fase di "ammissione " delle stesse, ove viceversa la verifica dei presupposti richiesti dalle norme e dalla lex specialis non può che essere rigorosa ed obiettiva. - Consiglio di Stato sez. V - sentenza 30 aprile 2009, n. 2764
In caso di proposta del promotore ai sensi dell'art. 37 bis, l. 11 febbraio 1994 n. 109, l'omessa indicazione sia del prezzo sia del rendimento impedisce la formulazione di qualunque previsione sul futuro flusso finanziario dell'opera realizzanda, rendendo impossibile ogni valutazione di fattibilità finanziaria della proposta in termini di ritorno economico della gestione, nè è ammissibile la regolarizzazione di tali indicazioni. - Consiglio di Stato sez. V - sentenza 28 maggio 2009, n. 3319
Il "project financing", in quanto tecnica finanziaria che consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la p.a. e che si sostanzia in un'operazione economico-finanziaria idonea ad assicurare utili che consentono il rimborso del prestito e/o finanziamento e gestione proficua dell'attività, non consente di poter applicare al procedimento di cui costituisce l'oggetto in modo automatico il principio giurisprudenziale che ammette l'immediata impugnazione di qualsiasi atto endoprocedimentale che determini in danno di un concorrente un arresto procedimentale, atteso che anche a voler ammettere in ipotesi che la dichiarazione di interesse pubblico della proposta di un concorrente determini un vulnus nei confronti di un altro concorrente, la sua attualità e lesività possono apprezzarsi solo all'esito del successivo procedimento di gara e dell'eventuale aggiudicazione, tanto più che al concorrente, che ha presentato la proposta non selezionata come progetto di pubblico interesse, non risulta affatto impedita la partecipazione alla gara successiva per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa; segue da ciò che è legittimo il differimento dell'accesso, agli atti della fase culminata con la dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata da un concorrente, al momento della conclusione del procedimento di gara, e cioè alla aggiudicazione della concessione, essendo decisiva la constatazione che un simile accesso consentirebbe, quanto meno al richiedente, di conoscere non solo i valori degli elementi necessari del piano economico-finanziario del progetto posto a base di gara per la determinazione dell'offerta, ma addirittura gli elementi costitutivi del piano economico-finanziario stesso (analisi dei prezzi, dei costi, le modalità di gestione dell'opera, l'eventuale ammortamento degli oneri finanziari, etc.) del progetto posto a base di gara, alterando sicuramente la procedura ad evidenza pubblica e violando, in particolare, il principio della "par condicio" degli offerenti.
(Conferma Tar Lazio, Roma, sez. I, n. 6488 del 2008). - Consiglio di Stato sez. V - sentenza 12 giugno 2009, n. 3752
È inammissibile la partecipazione alla gara pubblica di "project financing", destinato alla realizzazione di un parcheggio pubblico, di una società mista di cui è socio di maggioranza lo stesso Ente locale che ha indetto la gara e che nel bando si è preoccupato di inserire la clausola "a costo zero per la stazione appaltante", con ciò manifestando in modo inequivoco che dalla realizzazione dell'opera non doveva derivare alcun onere finanziario, diretto o indiretto, a suo carico. - Corte dei Conti reg. Campania, sez. giurisd.- sentenza 06 luglio 2009 , n. 750 (solo massima)
Non è possibile ravvisare una condizione di ignoranza scusabile, laddove vengano in questione norme che il pubblico funzionario - soprattutto se appartenente alla qualifica dirigenziale - è tenuto a conoscere, in quanto strumentali allo svolgimento della propria attività; e, pertanto, nell'ipotesi di procedura di gara svolta mediante l'istituto della finanza di progetto (art. 37 bis, l. n. 109/1994 e succ. modif.), nessuna scriminante, in termini di errore scusabile, può configurarsi in favore del dirigente del settore tecnico del Comune, nonché responsabile unico del procedimento, per la violazione delle norme che disciplinano la pubblicità degli avvisi di gara, nonché per l'ulteriore avallo dato alla prosecuzione della procedura stessa - disposta con delibera dell'amministrazione comunale - tramite l'adozione del parere favorevole di regolarità tecnica, ex art. 49 d.lg. n. 267/2000. - TAR Sicilia, Palermo, sez. III - sentenza 07 luglio 2009, n. 1207
In tema di "project financing", la fase di valutazione della fattibilità delle proposte presentate dai soggetti promotori deve riguardare singolarmente ciascuna di esse e si può concludere in tre modi diversi: a) la proposta può essere ritenuta non fattibile, di talché si determina un arresto del procedimento; b) la proposta può essere ritenuta fattibile e quindi suscettibile di essere comparata con le altre eventuali proposte fattibili ai fini dell'individuazione di quella ritenuta rispondente all'interesse pubblico; c) la proposta può essere ritenuta fattibile, ma solo a condizione che vengano apportate delle modifiche. Lo studio di fattibilità di un'opera pubblica o di pubblica utilità da realizzare mediante finanza di progetto esplicita i contenuti e le previsioni degli atti di programmazione, costituendo il limite oltre il quale non può spingersi la facoltà propositiva del privato; pertanto, detto studio costituisce il parametro fondamentale per la valutazione dell'ammissibilità dell'intervento e della sua effettiva e concreta rispondenza all'interesse pubblico ab origine individuato. - Consiglio di Stato sez. V - sentenza 07 luglio 2009, n. 4346
Nella procedura di "project financing", la valutazione comparativa tra più proposte per individuare quella più consona al pubblico interesse è subordinata alla preliminare verifica di ciascuna di esse, essendo compito dell'Amministrazione valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori non definito nei suoi contenuti progettuali possa avere attuazione; di conseguenza è legittima la decisione dell'Amministrazione di escludere il progetto presentato da una società promotrice sulla base di una valutazione negativa dello stesso, anche se reso sulla base di uno solo dei parametri già indicati come fondamentali.
(Annulla Tar Sardegna, sez. I, 11 luglio 2008 n. 1371). - TAR Sardegna, Cagliari, sez. I - sentenza 10 luglio 2009, n. 1269
La proposta di "project financing" viene ad integrare una scelta, effettuata dall'amministrazione in sede di programmazione, basata unicamente su semplici studi di fattibilità, mentre gli esatti contorni dell'opera da realizzare vengono delineati, in tutti i suoi aspetti, soltanto nella proposta fatta dal promotore; pertanto, l'attività valutativa circa la rispondenza della proposta all'interesse pubblico rientra nella competenza degli organi competenti a fissare, ai più alti livelli, gli orientamenti fondamentali dell'ente (nell'ordinamento locale, ex art. 42, comma 2, lett. e), d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, il Consiglio comunale), non già in quelle degli organi di gestione amministrativa. - TAR Sicilia, Catania, sez. III - sentenza 14 luglio 2009, n. 1300
L'art. 37 quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, modificato dall'art. 7, l. 1 agosto 2002 n. 166, ha previsto che la proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ed è garantita dalla cauzione e la sostanziale unitarietà di tale iter è stata rilevata dalla giurisprudenza, nel senso che le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionati mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest'ultimo ed il promotore; pur tuttavia il 2 comma dell'art. 37 quater in caso di mancata presentazione di offerte prevede l'affidamento del servizio al promotore (la proposta è vincolante) dal momento che nella procedura negoziata partecipano insieme al promotore solo i due soggetti risultati vincitori della precedente fase della licitazione privata; il che significa che la procedura negoziata è una subfase eventuale che viene svolta solo nell'ipotesi in cui siano state presentate altre offerte e nell'ipotesi di accoglimento di ricorso giurisdizionale da parte del promotore, l'esclusione della ditta consente l'aggiudicazione alla ricorrente alle condizioni individuate a seguito della licitazione privata; si deve ritenere, pertanto, che astrattamente l'annullamento dell'ammissione a gara dell'unica offerente comporta l'applicazione del 2 comma dell'art. 37 quater con l'affidamento del servizio al promotore. - Consiglio di Stato sez. VI - sentenza 23 luglio 2009, n. 4639
L'associazione che intenda contestare la determinazione assunta dal Comune di avvalersi dell'istituto del project financing e il contenuto del bando di gara, è tenuta ad impugnare immediatamente tale determinazione, sorgendo proprio da questa l'asserita lesione del proprio interesse ed essendo del tutto irrilevante nella specie la circostanza della successiva individuazione del soggetto promotore. - TAR Sicilia, Catania, sez. III - sentenza 22 dicembre 2009, n. 2203
Il D.L.vo n. 163 del 2006, con specifico riferimento alla procedura di finanza di progetto non contiene norme speciali circa la tutela giurisdizionale avverso l'inerzia dell'Amm.ne sulla proposta del privato promotore per cui trovano applicazione le disposizioni d'ordine generale vigenti in materia, ossia l'art. 2 della L. n. 241 del 1990 e successive modificazioni, incluso il termine decadenziale dell'azione di un anno, nella permanenza del silenzio, dalla scadenza per provvedere. - TAR Puglia, Bari, sez. I - sentenza 19 novembre 2009, n. 2774
Le decisioni in tema di acquisti, alienazioni e permute immobiliari, quand'anche collegate all'attuazione di interventi di finanza di progetto, rientrano senza dubbio tra le competenze dell'organo consiliare dell'ente locale ai sensi dell'art. 42 del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267. La decisione dell'organo consiliare di non approvare la cessione diretta di un immobile a titolo di corrispettivo in favore del promotore di project financing, proponendo l'attribuzione di una somma pari al valore dell'immobile stimato dallo stesso promotore,, onde garantire la possibilità di acquisto dell'immobile di proprietà pubblica anche a soggetti non interessati all'intervento di project financing, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa che, come tale, resta normalmente sottratta al sindacato giurisdizionale, salva l'ipotesi di manifesta illogicità o irragionevolezza. - TAR Sardegna, Cagliari, sez. I - sentenza 16 ottobre 2009, n. 1542
Il divieto di cui all'art. 14, comma 5 del D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (in base al quale alle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale non sono ammesse le società, o le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica) non si applica alle procedure di selezione della proposta del promotore finanziario indette ai sensi dell'art. 153 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (fase preordinata alla individuazione della proposta ed alla dichiarazione di pubblico interesse della stessa), ma soltanto successivamente, allorquando ai sensi dell'art. 155 del Codice dei contratti, viene svolta la gara al cui termine viene aggiudicata la concessione. - Consiglio di Stato sez. V - sentenza 01 settembre 2009, n. 5136
Ai sensi dell'art. 107, t.u. 18 agosto 2000 n. 267 rientra nella competenza del dirigente comunale la valutazione in ordine alla congruità della proposta di project financingg, trattandosi di attività di valutazione tecnica e di gestione conseguenziale alla scelta già effettuata dal consiglio comunale, nell'ambito del programma triennale dei lavori, delle opere da offrire ai candidati promotori finanziari. - TAR Liguria, Genova, sez. II - sentenza 08 agosto 2009, n. 2030
Ai sensi dell'art. 37-ter, l. n. 109 del 1994, che va applicato alla procedura di selezione iniziata con un avviso pubblico ai sensi dell'art. 37-bis, stessa legge, va considerata come una normale evenienza quella per cui in una procedura selettiva di finanza di progetto possano essere individuati più progetti di pubblico interesse. - TAR Sicilia, Palermo, sez. III - sentenza 30 gennaio 2009, n. 237
In sede di valutazione del progetto nell'ambito di un procedimento di finanza di progetto, la necessaria non analiticità delle indicazioni dell'ente pubblico e le specifiche competenze in materia del soggetto proponente richiedono inevitabilmente un successivo confronto tra le parti, al fine di precisare e adeguare alle esigenze pubbliche il progetto redatto dal privato sulla base di indicazioni non eccessivamente dettagliate da parte della p.a. - Consiglio di Stato sez. IV - sentenza 26 gennaio 2009, n. 391
Il project financing, in quanto tecnica finanziaria che consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la Pubblica amministrazione e che si sostanzia in un'operazione economico - finanziaria idonea ad assicurare utili che consentono il rimborso del prestito e/o finanziamento e gestione proficua dell'attività, non consente di poter applicare al procedimento di cui costituisce l'oggetto in modo automatico il principio giurisprudenziale che ammette l'immediata impugnazione di qualsiasi atto endoprocedimentale che determini in danno di un concorrente un arresto procedimentale, atteso che anche a voler ammettere in ipotesi che la dichiarazione di interesse pubblico della proposta di un concorrente determini un vulnus nei confronti di un altro concorrente, la sua attualità e lesività possono apprezzarsi solo all'esito del successivo procedimento di gara e dell'eventuale aggiudicazione, tanto più che al concorrente, che ha presentato la proposta non selezionata come progetto di pubblico interesse, non risulta affatto impedita la partecipazione alla gara successiva per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa; segue da ciò che è legittimo il differimento dell'accesso, agli atti della fase culminata con la dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata da un concorrente, al momento della conclusione del procedimento di gara, e cioè all'aggiudicazione della concessione, essendo decisiva la constatazione che un simile accesso consentirebbe, quanto meno al richiedente, di conoscere non solo i valori degli elementi necessari del piano economico - finanziario del progetto posto a base di gara per la determinazione dell'offerta, ma addirittura gli elementi costitutivi del piano economico - finanziario stesso (analisi dei prezzi, dei costi, le modalità di gestione dell'opera, l'eventuale ammortamento degli oneri finanziari, etc) del progetto posto a base di gara, alterando sicuramente la procedura ad evidenza pubblica e violando, in particolare, il principio della par condicio degli offerenti.