Anno 2008
Raccolta della giurisprudenza attinente alla finanza di progetto, anno 2008
- TAR Sardegna, sez. I – sentenza 18 settembre 2008, n. 1783
Pubblicità delle sedute
La regola della pubblicità delle sedute si applica anche nelle procedure di selezione del promotore finanziario nelle procedure di project financing. L’art. 152 del codice dei contratti (d.lgs. n. 163/2006) prevede che in tali procedure «si applicano le disposizioni della parte I» in cui rientra l’art. 2 che indica i principi di trasparenza e di pubblicità come principi assoluti dei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici. E’ chiaro che anche nelle procedure di selezione del promotore finanziario (al pari di quanto si afferma per le procedure in cui il criterio di aggiudicazione è costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa) la regola della pubblicità delle sedute deve trovare applicazione esclusivamente con riguardo alla fase dell’ammissibilità delle proposte. Mentre debbono svolgersi in forma non pubblica le sedute in cui vengono effettuate le valutazioni comparative della qualità tecnica delle proposte presentate, in ossequio al principio di imparzialità che implica la sottrazione a pressioni esterne della formazione e della manifestazione di tali valutazioni. In questa fase potranno aversi apporti dei partecipanti solo se espressamente richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice. - TAR Campania, Napoli, sez. I – sentenza 12 settembre 2008, n. 10100
Principio della massima partecipazione
In tema di "project financing", l'interesse pubblico garantito dall’art. 37 bis, comma 2 bis, della l. n. 109/1994, è quello di favorire la più ampia partecipazione alla selezione preliminare, al fine di pervenire all'acquisizione del miglior progetto presentato e, quindi, alla scelta del miglior contraente, nonché alla corretta gestione delle risorse economiche. - TAR Abruzzo, L’Aquila – sentenza 22 luglio 2008, n. 945
Mancata partecipazione alla gara
In tema di project financing, è inammissibile il ricorso proposto da un' impresa che, dopo aver presentato domanda di partecipazione ed essere stata ritualmente invitata alla gara, ha omesso di presentare la propria offerta, manifestando in tal modo di non aver più un interesse concreto alla aggiudicazione. - Consiglio di Stato sez. V - sentenza 11 luglio 2008 n. 3507
Legittimazione ad impugnare e interessi diffusi
L’interesse diffuso è un interesse privo di titolare, latente nella comunità e ancora allo stato fluido, in quanto comune a tutti gli individui di una formazione sociale non organizzata e non individuabile autonomamente. L’interesse collettivo, invece, è quell’interesse che fa capo a un ente esponenziale di un gruppo non occasionale, della più varia natura giuridica (si pensi alle associazioni riconosciute e non, ai comitati, agli ordini professionali), ma autonomamente individuabile. Questo interesse, in altre parole, sussiste quando una pluralità di interessi, riferibili ad una intera categoria di soggetti, si polarizza in capo ad una collettività determinata ed organizzata; si può pertanto sostenere che fino a quando gli interessi non si soggettivizzano, si è in presenza di interessi diffusi. L’interesse diffuso si trasforma in interesse collettivo e diventa, quindi, interesse legittimo tutelabile in giudizio, nel momento in cui, indipendentemente dalla sussistenza della personalità giuridica, l’ente dimostri la sua rappresentatività rispetto all’interesse che intende proteggere; rappresentatività che deve essere desunta da una serie di indici elaborati, non senza contrasti, dalla giurisprudenza, occorrendo a tal fine: a) che deve trattarsi di un ente il cui statuto preveda come fine istituzionale la protezione di un determinato bene a fruizione collettiva, cioè di un dato interesse diffuso o collettivo; b) l’ente deve essere in grado, per la sua organizzazione e struttura, di realizzare le proprie finalità ed essere dotato di stabilità, nel senso che deve svolgere all’esterno la propria attività in via continuativa; c) infine, l’organismo collettivo deve essere portatore di un interesse localizzato, deve, cioè, sussistere uno stabile collegamento territoriale tra l’area di afferenza dell’attività dell’ente e la zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso (criterio della c.d. vicinitas). Non può essere ritenuta legittimata a proporre un ricorso avverso l'affidamento di un progetto volto a valorizzare beni culturali mediante lo strumento del project financing una associazione non riconosciuta che si qualifica motu proprio come difensore di alcuni valori (nella specie, "la tutela e la valorizzazione dei beni con valenza storica, artistica, culturale e paesaggistica"), ma che risulta: a) costituita nemmeno un mese prima della proposizione del ricorso innanzi al T.A.R.; b) non avere svolto attività significative da cui desumere l’esistenza di un’azione stabile e continuativa a sostegno del patrimonio storico e artistico; c) sia stata costituita con il fine principale di perseguire l’azione giurisdizionale popolare in veste diversa. Il tal caso, infatti, l’associazione in questione risulta priva di effettiva rappresentatività rispetto all’interesse che intende proteggere, in quanto la sua azione risulta carente di stabilità e continuità (nella specie, peraltro, è stata ritenuta irrilevante la circostanza che gli associati fossero più di 250, atteso che la maggior parte delle adesioni erano avvenute dopo la proposizione del ricorso giurisdizionale). - Consiglio di Stato sez. V - sentenza 16 giugno 2008 n. 2979
Valutazione della proposta
Ai sensi dell' art. 37 bis, l. 11 febbraio 1994 n. 109, la proposta del promotore di un project financing non può essere valutata indipendentemente dal piano economico finanziario, con la conseguenza che se questo risulta incongruo la proposta non può che essere valutata inidonea allo scopo. - Consiglio di Stato sez. V - sentenza 20 maggio 2008 n. 2355
Valutazione comparativa delle proposte
Anche se l’art. 37 ter, comma 1, della legge n. 109 del 1994, per le procedure di project financing, richiede una valutazione comparativa delle varie proposte, con applicazione di principi che reggono le procedure concorsuali nel caso che si presentino più proposte, ciò tuttavia non esclude che l’Amministrazione procedente possa valutare le varie proposte ed eventualmente scartarle, quando ritiene che esse, singolarmente considerate, già non siano rispondenti ai parametri di valutazione indicati dalla norma ovvero non corrispondano all’interesse pubblico. Nelle procedure di project financing, l’amministrazione non è tenuta ad effettuare obbligatoriamente una stima d’insieme della singola proposta, ma deve valutarla in relazione a tutti i parametri elencati nell’art. 37 ter, comma 1, della legge n. 109 del 1994 e mediando, quindi, tali valutazioni. E’ pertanto sufficiente la valutazione negativa di uno solo dei parametri indicati dalla norma a legittimare l’esclusione di una proposta. Nelle procedure di project financing, l’audizione degli interessati può essere disposta su richiesta degli interessati, sia nella fase di valutazione delle proposte singolarmente sia nella fase di valutazione comparativa di più proposte concorrenti, allorché l’amministrazione richieda chiarimenti o elementi integrativi di valutazione ed è, quindi, una fase solo eventuale del procedimento. È legittima l’esclusione di una proposta, presentata nell’ambito di una procedura di project financing indetta per l’ampliamento del cimitero comunale, motivata con riferimento al fatto che essa comporta un aumento del costo delle sepolture praticato fino ad allora con un aggravio per l’utenza rispetto alla tariffa vigente, considerato che il parametro relativo alla "tariffa praticata agli utenti" è testualmente inserito tra i criteri di valutazione previsti dall’art. 37 ter, comma 1, della legge n. 109 del 1994, secondo cui "le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo……. delle tariffe da applicare". Quello delle tariffe da applicare all'utenza, del resto, non costituisce un parametro di poco conto, ma un parametro d’interesse della intera comunità, concernendo il costo del servizio. - TAR Liguria, Genova, sez. II – sentenza 15 maggio 2008, n. 1009
Requisiti del promotore
Da un punto di vista generale, le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto; per ciò che concerne il project financing, è la legge stessa (art. 153 comma 1, d.lg. n. 163 del 2006) a prevedere che i soggetti promotori di iniziative relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità indichino nella proposta, oltre ad un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito, le « garanzie offerte » all'amministrazione aggiudicatrice, ed è ragionevole ritenere che tali garanzie, rimesse all'autonomia propositiva e negoziale del promotore ed oggetto di successiva valutazione di pubblico interesse da parte dell'amministrazione procedente ex art. 154, d.lg. n. 163 del 2006, possano essere - in ipotesi - diverse ed ulteriori rispetto a quelle tipiche previste dal successivo art. 155 comma 3, Codice dei contratti pubblici; infatti, diversamente dall'appalto pubblico di lavori, nel project financing l'amministrazione, non disponendo dei fondi per realizzare l'opera (che dovrà essere finanziata con risorse totalmente o parzialmente a carico del promotore, ciò che costituisce l'essenza dell'istituto), ha certamente la facoltà di assicurarsi che il promotore ed i partecipanti alla gara siano in grado di sostenere effettivamente l'onere economico derivante dalla progettazione ed esecuzione dell'opera, all'occorrenza prescrivendo ulteriori ed appropriate garanzie, adatte allo scopo. - TAR Calabria, Catanzaro, sez. I – sentenza 8 maggio 2008, n. 434
Controinteressato ed esclusione dalla gara
In una procedura di affidamento di gara pubblica mediante il modulo del project financing con due soli offerenti, in seguito al provvedimento di esclusione di un concorrente non può essere ravvisata la posizione di controinteressato nel concorrente rimasto, in quanto il proseguimento della procedura non può essere considerato analogo al caso in cui all'esclusione di un concorrente segua l'aggiudicazione provvisoria, dovendosi invece riconoscere alla ditta ammessa solo un'aspettativa di fatto al conseguimento dell'aggiudicazione; pertanto, il provvedimento di esclusione impugnato (nel caso di specie: con motivi aggiunti) consegue alla valutazione dell'ammissibilità delle proposte ex art. 153, d.lg. n. 163 del 2006, per il quale non sono in alcun modo individuabili controinteressati. - TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I – sentenza 21 aprile 2008, n. 246
Preavviso di rigetto
Non si possono ritenere esentati dall'obbligo del preavviso di rigetto le determinazioni, anteriori alla dichiarazione di pubblica utilità, dell'amministrazione di non dar seguito a una procedura di project financing, né sotto il profilo che esse sono state precedute da avviso pubblico di impulso officioso, dato che la proposta di progetto si apre una nuova fase procedimentale a istanza di parte, né sotto il profilo che tale modalità procedimentale realizza una procedura concorsuale, la quale invece si apre solo dopo che è stata riconosciuta la pubblica utilità dell'opera, negata invece dalla p.a.. - Consiglio di Stato sez. V - sentenza 14 aprile 2008 n. 1600
Concessione di lavori pubblici e concessione di servizi pubblici
La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell'opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell'opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l'espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell'implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un'opera esistente (nella specie, con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, si ravvisa la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell'ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un'opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti). - TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I – sentenza 8 febbraio 2008, n. 112
Giurisdizione in materia di esercizio del diritto di prelazione
Appartiene alla cognizione del giudice amministrativo il ricorso dell'ATI aggiudicataria provvisoria di un intervento in project financing, che si sia vista pretermettere in favore del soggetto promotore, che ha esercitato il diritto di prelazione spettantegli ex lege, in quanto essa contesta l'irregolare individuazione di tale soggetto, cioè non il diritto di prelazione in sé, ma il procedimento che ha portato a identificare nel controinteressato il promotore, cui tale diritto spetta. - TAR Lombardia, Brescia, sez. I – sentenza 15 gennaio 2008, n. 7
Applicazione analogica delle norme in materia di project financing alle operazioni di ristrutturazione urbanistica
Un vincolo per la scelta del partner privato nelle operazioni di ristrutturazione urbanistica è costituito dalla disciplina delle concessioni di lavori pubblici ex artt. 19 e 20, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (v. ora gli art. 143 e 144, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163). Quando il ruolo di promotore dell'iniziativa debba essere assunto dai privati costituiscono regole applicabili in via analogica le disposizioni di carattere generale relative ai promotori finanziari di cui all'art. 37-bis, l. n. 109 del 1994 (art. 153, d.lg. n. 163 del 2006). Qualora la scelta del partner privato non possa avvenire mediante una procedura a evidenza pubblica (situazione che si verifica in particolare quando l'operazione urbanistica sia localizzata su immobili di proprietà di privati e a questi ultimi sia affidato mediante accordi il compito di eseguire le opere) subentra un vincolo di natura diversa. La trasformazione urbanistica si separa infatti dall'utilità economica corrispondente all'esecuzione dei lavori. La prima rimane in capo al partner individuato senza gara dall'amministrazione mentre la seconda diventa un bene a se stante che deve essere attribuito mediante procedura a evidenza pubblica. La responsabilità della procedura può ricadere anche sul privato, il quale opera pertanto su mandato dell'amministrazione. In questo senso dispone sia la giurisprudenza comunitaria (v. C. giust., sez. VI, 12 luglio 2001 C-399/98 punti 55, 71, 100) sia la giurisprudenza costituzionale (v. C. Cost. 28 marzo 2006 n. 129 punti 5.2 e 5.3). Il principio, per i lavori sopra soglia, fa ormai parte anche dell'ordinamento nazionale (v. l'art. 2 comma 5, l. n. 109 del 1994 e ora l'art. 32 comma 1, lett. g, d.lg. n. 163 del 2006).