Anno 2002

• Consiglio di Stato, Sez. IV, - Sentenza 20 dicembre 2002 n. 7255
  Requisiti promotore
  L'articolo 98 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m. che stabilisce i requisiti per partecipare alle gare per l'affidamento in concessione, fissa solo dei limiti minimi e ne rimette alla discrezionalità della p.a. la concreta determinazione tuttavia l'esercizio di tale potere da parte della p.a. deve essere adeguatamente motivato, con le ragioni che giustificano la fissazione dei limiti dei requisiti in misura superiore a quelli fissati nella norma.
• Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 9 dicembre 2002 n. 6764
  Affidamento diretto
  Nel caso di ricorso, per motivi di urgenza, al sistema di contrattazione mediante trattativa privata previa gara ufficiosa, la necessità di fornire idonea motivazione circa l'urgenza di provvedere (necessità la cui sussistenza, peraltro, risponde ad un apprezzamento discrezionale, sindacabile solo per evidente illogicità o travisamento) è da ritenere soddisfatta nel caso in cui sia stato fatto riferimento alla necessità di riattivare al più presto la gestione di una servizio pubblico (nella specie, una piscina comunale), che soddisfa un'esigenza primaria di interesse pubblico. Il cosiddetto "diritto d'insistenza" e cioè l'interesse del precedente concessionario ad essere preferito rispetto ad altri aspiranti alla concessione, in quanto si configura come un limite alla discrezionalità dell'Amministrazione, deve essere espressamente riconosciuto dalla legge o dall'autonomia delle parti.
• Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 5 settembre 2002 n. 4468
  Ati costituende e licitazione privata per l’affidamento della concessione
  La possibilità che i partecipanti ad una licitazione privata per l'affidamento in concessione della progettazione, della realizzazione e gestione di opere di fognatura e della rete idrica si costituiscano formalmente in a.t.i. solo all'esito del procedimento concorsuale non contrasta con i principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell'azione amministrative, in quanto anche la previa formalizzazione dell'impegno a costituirsi successivamente all'aggiudicazione rende individuabile con precisione il soggetto che parteciperà alla successiva procedura negoziata. Le associazioni temporanee di imprese non ancora costituite sono ammesse alle gare di appalto ai sensi dell'art. 13 comma 5 l. 11 febbraio 1994 n. 109, purché l'offerta presentata sia sottoscritta da tutte le imprese che la costituiranno e contenga l'impegno che in caso di aggiudicazione venga conferito mandato collettivo con rappresentanza ad una di esse. La suddetta disciplina trova, altresì, applicazione alle procedure della cd. finanza di progetto; è, pertanto, da ritenere illegittima l'esclusione dalla gara di un'A.T.I. non ancora costituita circa l'individuazione dei soggetti che parteciperanno alla procedura per l'affidamento della concessione di esecuzione e gestione di un'opera pubblica. È direttamente applicabile nell'ordinamento italiano la disposizione contenuta nell'art. 21 dir. 93/37/Cee, la quale - nello stabilire che ai raggruppamenti di imprenditori partecipanti a gare d'appalto ".. la trasformazione.. in una forma giuridica determinata non può essere richiesta per la presentazione dell'offerta".. impone alle amministrazioni aggiudicatrici un vincolo puntuale e incondizionato. Pertanto, qualora più imprese decidano di partecipare ad una gara d'appalto, nessuna forma giuridica specifica può essere loro imposta fino alla definitiva aggiudicazione. L'art. 21 dir. 93/37/Cee detta una prescrizione di carattere generale relativa alla modalità di partecipazione alle gare per l'affidamento della realizzazione di opere pubbliche, la quale, in quanto tale, prescinde dalle caratteristiche volta per volta, assunte dalla procedura di aggiudicazione prescelta (asta pubblica, licitazione privata, trattativa privata) e spiega efficacia anche, come accade nel caso della finanza di progetto, quando l'amministrazione aggiudicatrice debba stipulare un contratto di concessione di lavori. L'art. 13, comma 5, l. 11 febbraio 1994, n. 109, a norma del quale alle gare per l'appalto di opere pubbliche sono ammesse anche le associazioni temporanee di imprese non ancora costituite a condizione che l'offerta da esse presentata sia sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento e contenga l'impegno che in caso di aggiudicazione le imprese stesse conferiranno mandato collettivo con rappresentanza ad una di esse, si applica anche alle procedure della c.d. finanza di progetto; pertanto, è illegittimo il provvedimento col quale l'amministrazione esclude un raggruppamento non ancora costituito dalla gara, prevista dall'art. 37 quater, comma 1, lett. a), legge cit., per l'individuazione dei due soggetti che insieme al promotore dei lavori parteciperanno alla procedura negoziata per l'affidamento della concessione di costruzione e gestione di un'opera pubblica.
• Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 11 luglio 2002 n. 3916
  Figura del promotore
  L'art. 37 bis l. n. 109 del 1994, dispone che possono presentare le proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati nel regolamento, nonché i soggetti di cui agli art. 10 e 17 comma 1 lett. f) stessa legge, eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con enti gestori; pertanto, le predette norme prevedono che la qualità di promotore del project financing può essere assunta da un'Ati, ma non escludono le imprese singole nè le obbligano a seguire il modello del raggruppamento, con la conseguenza che è ammissibile la proposta svolta da tre imprese di costruzioni e da una società che gestisce parcheggi pubblici, che abbiano sottoscritto unitamente il progetto per la realizzazione di un parcheggio pubblico, assumendo l'impegno di realizzarlo in caso di affidamento della concessione. La figura del promotore di proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità, di cui agli art. 37 bis e ss. l. n. 109 del 1994, è caratterizzata dall'essere una tecnica finanziaria che consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la p.a. ed un'operazione di finanziamento di una particolare attività economica, idonea ad assicurare una fonte di utili in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell'attività stessa; pertanto, assume rilevanza centrale il piano di finanziamento, che deve essere asseverato da un istituto di credito, con la conseguenza che la proposta del promotore non può essere valutata indipendentemente dal piano economico-finanziario e se questo risulta incongruo la stessa non può essere valutata idonea allo scopo.
• TAR Toscana Sentenza 18 luglio 2002 n. 1547
  Variazioni progettuali nel project financing
  Ricalcando il sistema di licitazione privata di cui al suddetto art. 37 quater, l. Il febbraio 1994 n. 109, quello previsto per la concessione dall'art. 20, della stessa legge, nell'ambito del quale, in base all'art. 85, comma 2 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (Regolamento di attuazione della legge - quadro sui lavori pubblici), "le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere la facoltà per i concorrenti di inserire nell'offerta la proposta di eventuali varianti al progetto posto a base di gara, indicando quali parti dell'opera e del lavoro e a quali condizioni", deve ammettersi la possibilità di variazione del progetto anche nella procedura di gara di cui all'art. 37 quater, pur essendo la funzione della licitazione privata diversa nelle due ipotesi in quanto nel caso della concessione di cui all'art. 19, sopra richiamato, essa si conclude con l'individuazione dell'affidatario, mentre nell'ipotesi del "project financing" prelude alla procedura negoziata tra il promotore ed i due soggetti che hanno presentato le due migliori offerte nella licitazione privata, soltanto all'esito della quale si perfeziona la scelta del contraente e purché le varianti non siano tali da configurare un progetto diverso altrimenti verrebbe meno il parametro sul quale effettuare le valutazioni comparative.
• TAR Umbria, Sentenza 17 luglio 2002 n. 645
  Provvedimenti impugnabili nel project financing – modificazioni soggettive – dimostrazione dei requisiti
  Per la configurabilità di un atto come provvedimento immediatamente impugnabile non rileva la sua collocazione al termine del procedimento, bensì il carattere lesivo degli effetti che ne derivano (alla stregua del principio è stato ritenuto ammissibile il ricorso avverso l’ammissione di una ditta alla successiva fase della procedura prevista dagli art. 37-bis e seguenti legge 109/1994, per l’affidamento in concessione mediante finanza di progetto, atteso che l’esclusione della ditta consentirebbe l’aggiudicazione alla ricorrente alle condizioni individuate a seguito della licitazione privata, laddove, invece, lo svolgimento della successiva fase di confronto concorrenziale, anche qualora conducesse all’aggiudicazione all’a.t.i. della ricorrente, porterebbe - o comunque, potrebbe portare, non escludendo l’ipotesi dell’indisponibilità di entrambi i concorrenti ad effettuare l’ulteriore rilancio economico previsto - ad un offerta più favorevole per l’Amministrazione interessata). L’art. 13, comma 5-bis, della legge 109/1994 (secondo cui "è vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee … rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta") non è applicabile nel caso di project financing, atteso che per il promotore l’art. 37-bis, della legge 109/1994 e successive modificazioni ed integrazioni, testualmente prevede la possibilità di modificare la composizione dell’associazione temporanea per conseguire i requisiti di partecipazione e la modifica è possibile "al fine di ottenere l’affidamento della concessione", vale a dire anche in un momento successivo alla presentazione della proposta. Il sistema del project financing non presuppone necessariamente il coinvolgimento di capitali privati, con esclusione dei soggetti con partecipazione pubblica. In realtà, la condizione posta dall’art. 37-bis, comma 1, della legge 109/1994, è soltanto quella che le proposte di project financing prevedano la realizzazione di lavori "con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi". Quindi, è possibile anche che le risorse offerte dal promotore coprano una parte soltanto dei costi di realizzazione. L’art. 6, comma 8, della legge 415/1998 (che, ai fini della partecipazione alle gare per gli affidamenti di cui all’art. 17 della legge 109/1994 da parte delle società neocostituite, permette che "le società costituite dopo la entrata in vigore della legge, per un periodo di tre anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci della società, qualora costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa e dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo determinato e con qualifica di dirigente o con funzioni di collaborazione coordinata e continuativa, qualora costituita nella forma dei società di capitali; …"), è applicabile anche alla concessione aggiudicabile con la procedura di project financing, la quale comprende la progettazione definitiva ed esecutiva.
• TAR Veneto, Sentenza 19 giugno 2002 n. 3051
  Competenza della commissione in sede di gara per l’affidamento della concessione
  È illegittimo il provvedimento di esclusione dalla procedura di scelta della proposta di project financing adottato dal “responsabile del procedimento”, soggetto che non ha alcun titolo per assumere determinazioni decisorie nell’ambito di una procedura di gara che attribuisce alla commissione appositamente nominata “il compito di individuare la proposta da porre a base della gara da svolgere a norma dell’art. 37 quater, primo comma lett. a) della legge 109/1994 al fine di supportare l’amministrazione medesima in tale scelta”. La decisione in ordine all’ammissione o l’esclusione dal procedimento di uno dei proponenti spetta infatti alla commissione giudicatrice, che non può assegnare tale compito ad altro soggetto, essendo l’ordine delle competenze fissato dalla legge.
• TAR Molise Campobasso, Sentenza n. 724 del 2002
  Concessione e servizi pubblici locali
  In caso di affidamento in project financing del servizio di gestione e manutenzione della rete di distribuzione del gas, l'intenzione delle parti, prefigurata negli atti preparatori e definita nel contratto stipulato, appare diretta all'affidamento del servizio piuttosto che all'esecuzione di lavori di ampliamento della rete di illuminazione pubblica. In tal modo viene operato una sorta di rovesciamento della logica della finanza di progetto, nel senso che non è la gestione a fungere da corrispettivo dei lavori, ma sono i lavori che l'impresa deve eseguire a costituire corrispettivo (parziale) dell'affidamento del servizio, nel mentre la legge “prevede che i lavori siano compensati unicamente con la gestione ed eventualmente anche con un prezzo, mentre qui è la gestione ad essere compensata con l'esecuzione di lavori e con un prezzo (canone annuo)”.

2001

• TAR Sardegna, Sentenza 30 novembre 2001 n. 1288
  Project financing nei settori esclusi
  È legittimo, ancorché non espressamente previsto dal d.lg. n. 158 del 1995 in tema di appalti nei settori esclusi, il ricorso allo strumento del cd. "project financing" di cui agli art. 37 bis ss. l. n. 109 del 1994 per la realizzazione del progetto preliminare della rete comunale di distribuzione del gas presentato dal promotore.
• TAR Lombardia, Milano, Sentenza 31 maggio 2001 n. 4729
  Immodificabilità della proposta
  L’art. 37 ter affida all’Amministrazione il compito di valutare l’ammissibilità o meno del progetto - eventualmente proponendo modifiche o correttivi di lieve entità - non quello di modificarne radicalmente l’impostazione, con la conseguenza che,qualora il progetto presenti profili che l’Amministrazione giudica non coerenti con le funzioni da insediare e lo stralcio delle relative previsioni privi la proposta dei corrispondenti introiti finanziari, dovrà ritenersi integrata la presenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera e la proposta non potrà giudicarsi di pubblico interesse. La sostanziale immodificabilità della proposta viene desunta, in particolare, dalla centralità che in essa assume il piano economico e finanziario predisposto dal promotore.