AVCP 2008 al 2006

2008

• Determinazione n. 4 del 02/04/2008
  Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni
  Il titolare del permesso di costruire o il privato lottizzante, per la realizzazione dei lavori di urbanizzazione primaria e secondaria di importo superiore alla soglia comunitaria, ha la duplice possibilità di esperire egli stesso le procedure di gara nel rispetto della disciplina normativa contenuta nel Codice  (sulla base di un mandato conferito dall’amministrazione: cfr. Corte Giustizia 12 luglio 2001, C-399/98) ovvero assumere la veste di promotore nell’ambito di una procedura ispirata al modello del project financing.  

2007

• Determinazione n. 8 del 11/10/2007
  Diritto di prelazione nelle procedure di Project Financing e disciplina transitoria applicabile a seguito del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113. 
• Deliberazione n. 4 del 17/01/2007 (solo massima)
  Per il sistema di affidamento dei lavori pubblici mediante concessione non è prevista la procedura di urgenza. All’istituto del project financing si devono applicare tutte le disposizioni e le procedure previste per l’affidamento di una concessione “ordinaria” di lavori pubblici, atteso che - come chiarito dall’Autorità con atto di regolazione n. 51/2000 - “con la legge quadro sui lavori pubblici il legislatore non ha provveduto a delineare un istituto giuridico autonomo ed autosufficiente per il project financing, bensì ha scelto di introdurre detto sistema di realizzazione delle opere pubbliche innestandolo su quello proprio della concessione, come risultante dalle modifiche alla legge stessa intervenute nel corso degli ultimi anni.”. La modifica dei termini di decorrenza della convenzione stipulata tra il promotore e l’Amministrazione comunale non costituisce un’irregolarità, quando (come nel caso di specie) la licitazione privata è andata deserta e pertanto l’Amministrazione ha trattato direttamente con il promotore: in tal caso, sempre nell’atto di regolazione citato, viene riconosciuta la facoltà di presentare varianti migliorative. 

2006

• Deliberazione n. 105 del 13/12/2006 (solo massima)
  Qualora un affidamento contempli l’esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione di un servizio, la linea di demarcazione tra i diversi istituti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che solo laddove la gestione del servizio sia strumentale alla costruzione dell’opera è configurabile l’ipotesi della concessione di lavori pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3113; Cons. Stato, Sez. V, 11 settembre 2000, n. 4795). L’inserimento dei lavori nell’ambito del Piano regionale di smaltimento dei rifiuti induce a ritenere che gli stessi si pongano in termini obiettivamente accessori o secondari rispetto alla progettazione e alla successiva gestione dell’impianto di discarica a servizio della collettività. Sia che la fattispecie concreta si configuri giuridicamente come concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici sia che si tratti, invece, di concessione di un servizio pubblico, rispetto alla quale i lavori avrebbero funzione soltanto strumentale e valore marginale, l’Amministrazione comunale, per affidare ad una società mista a maggioranza pubblica i lavori di bonifica ed ampliamento della pubblica discarica nonché la gestione della stessa dovrebbe comunque attivare una procedura di evidenza pubblica e non procedere ad un affidamento diretto di una concessione. Costituisce, nella sostanza, un affidamento diretto di una concessione la stipula di una convenzione, con la quale l’Amministrazione comunale opera una esternalizzazione dei lavori, trasferendo a carico della società mista, (solo recentemente divenuta proprietaria delle aree inquinate), la responsabilità dell’esecuzione degli interventi di bonifica che, nel caso di specie, gravavano ope legis sull’Ente locale, in quanto utilizzatore della discarica e quindi responsabile dell’inquinamento. In caso di concessione di costruzione e gestione, l’obbligo di affidamento della stessa mediante licitazione privata discende (nella fattispecie in esame “ratione temporis”) dall’art. 20, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.. In caso di concessione di pubblico servizio, invece, l’obbligo di affidamento della stessa mediante gara discende: in primo luogo, dai vincoli imposti dal diritto comunitario, derivanti dalle norme fondamentali del Trattato CE e segnatamente dal divieto di discriminazione in esse contenuto, dal quale deriva un obbligo di trasparenza, nonché dal principio di parità di trattamento tra tutti gli offerenti; in secondo luogo, dalle disposizioni di cui all’art. 113 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e s.m., in materia di “gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, che concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Il giudice comunitario ha chiaramente stabilito i rigorosi ed eccezionali limiti di ammissibilità dell’affidamento senza gara di una concessione di servizio pubblico nella recente sentenza della Corte di Giustizia CE, Sez. I, 6 aprile 2006, causa C-410/04. In linea di principio, l’assenza totale di procedure concorrenziali per l’affidamento di una concessione di servizi pubblici non è conforme alle esigenze di cui agli artt. 43 CE e 49 CE, e nemmeno ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza. Ciò nonostante detti principi non ostano ad una disciplina nazionale che consente ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della quale esso detiene l’intero capitale, a condizione che l’ente pubblico eserciti su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la detiene. Qualora, invece, il capitale della società sia aperto ad azionisti privati, la conseguenza di una siffatta condotta dell’ente pubblico sarebbe l’affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista pubblico-privata senza procedura concorrenziale, in contrasto con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario. 
• Deliberazione n. 58 del 27/07/2006 (solo massima)
  Non è conforme al disposto dell’art. 59, comma 5, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. né alle indicazioni contenute nell’art. 66 del Regolamento medesimo il bando relativo al concorso di progettazione che si limita a prevedere la possibilità di ricorrere alla trattativa privata, senza indicare il corrispettivo e senza prevedere i requisiti di progettazione necessari per l’espletamento dell’incarico (trattandosi di servizio palesemente di importo superiore ai 200.000 DSP). L’Autorità ha chiarito (con le determinazioni n. 3 del 17 febbraio 2000 e n. 17 del 5 aprile 2000) che l’istituto del concorso di progettazione si conclude con una compravendita di un prodotto dell’ingegno e cioè di un progetto che normalmente è definito a livello di preliminare. Qualora, invece, il bando di concorso preveda l’affidamento al vincitore, a trattativa privata, dei successivi livelli di progettazione, sono operanti le regole di cui al disciplinare contrattuale, in nulla differendo l’esecuzione dell’incarico così affidato dalle altre modalità di affidamento e, pertanto, il relativo corrispettivo deve essere fissato nel bando stesso. Ne discende inoltre che, in tal caso, non si può prescindere dal possesso dei requisiti minimi di partecipazione di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo previsti dalla normativa, ivi compreso il requisito della presenza di un giovane professionista di cui all’art. 51, comma 5, del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m. La concessione di lavori pubblici ha per oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici nonché la loro gestione funzionale ed economica. La fase della progettazione rientra nella prestazione richiesta al concessionario al quale la stazione appaltante non può imporre, attraverso una clausola del bando, il nominativo del progettista cui avvalersi (nel caso di specie vincitore del concorso di progettazione e redattore del progetto preliminare), che al contrario viene scelto dal concessionario stesso, nel rispetto dei requisiti previsti normativamente in capo al progettista. Né rilevano al riguardo le vigenti disposizioni in ordine ai diritti d’autore, poiché ai sensi del comma 5 dell’art. 59 del Regolamento, la stazione appaltante acquista la proprietà del progetto vincitore, acquisendone i diritti di utilizzazione. Ciò anche in ragione del dettato di cui all’art. 11 della legge 22 aprile 1941 n. 633, così come modificata dalla legge 22 maggio 2004 n. 128, in base al quale alle amministrazioni dello Stato, alle province ed ai comuni spetta il diritto di autore sulle opere create e pubblicate sotto il loro nome ed a loro conto e spese. Occorre inoltre considerare che il prodotto dell’ingegno oggetto del concorso di progettazione è un progetto a livello di preliminare, mentre presupposto per la tutelabilità dell’opera di architettura è la sussistenza di una valenza estetica delle forme architettoniche. L’anomalia evidenziata potrebbe, inoltre, avere prodotto l’effetto di limitare la partecipazione di eventuali altri soggetti imprenditoriali interessati alla realizzazione dell’intervento, non potendosi escludere valutazioni negative da parte delle imprese qualificate per i maggiori oneri da sopportare per una progettazione da effettuarsi a cura di soggetti non appartenenti alla propria organizzazione. 
• Deliberazione n. 48 del 11/07/2006 (solo massima)
  Contrasta con il principio della libera concorrenza e della massima partecipazione alle gare il bando, predisposto dall’Amministrazione ai sensi dell’art. 37quater, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (project financing), contenente clausole che possono sostanzialmente scoraggiare la partecipazione alla gara dei promotori privi della proprietà delle aree oggetto di intervento, nella misura in cui il valore nominale del fondo e gli altri importi da erogare al promotore titolare dell’area risultino eccessivi e, rapportati all’importo complessivo di esecuzione dei lavori, rendano poco appetibile il margine di guadagno dell’investitore. L’opportunità e la convenienza di adottare la procedura del project financing, quale strumento alternativo all’espropriazione e successiva concessione di costruzione e gestione, o ad altre procedure di scelta del contraente, rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione e sotto tale profilo non possono muoversi contestazioni nei confronti dell’Ente comunale. Tuttavia, posto che nella specie il valore delle aree e delle opere già realizzate fissato nel bando assume carattere determinante ai fini della partecipazione alla gara dei potenziali promotori, appare di fondamentale importanza che esso sia congruo e comunque non strumentale ad un sostanziale sbarramento per i concorrenti sprovvisti della proprietà dell’area. 
• Deliberazione n. 40 del 23/05/2006 (solo massima)
  Ai sensi dell’art. 84, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. alla procedura di scelta del concessionario si applicano i termini sanciti dall’art. 79, commi 1 e 5, del regolamento medesimo maggiorati di 15 giorni. Ne deriva che nell’affidamento in concessione, che, ai sensi dell’art. 84, comma 1, del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art. 20, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. avviene mediante licitazione privata con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il termine di ricezione della domanda di partecipazione non può essere inferiore a 37 giorni a decorrere, nel caso in questione, dalla data di pubblicazione del bando di gara, maggiorati dei 15 giorni previsti dall’art. 84, comma 2. Conseguentemente, contravviene alla descritta prescrizione normativa l’Amministrazione che preveda un termine di soli 30 giorni per la ricezione delle domande di partecipazione, avvalendosi invece del disposto di cui all’art. 79, comma 9, che sancisce come il termine di ricezione delle domande di partecipazione non possa essere inferiore a 19 giorni. L’art. 84, comma 2, richiamando espressamente solo il comma 1 (oltre al comma 5, che non rileva in tale contesto) dell’art. 79, determina un regime normativo speciale per la sola fase intercorrente tra la pubblicazione del bando e la presentazione delle domande di partecipazione: essa è sottoposta, qualsiasi sia l’importo dei lavori, al termine previsto per gli appalti di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP. Di contro, la mancanza di un esplicito riferimento alla disciplina della fase di ricezione delle offerte, ammette la sussistenza dell’ordinaria differenziazione normativa a seconda dell’importo dei lavori: troveranno pertanto applicazione i commi 3 e 10 dell’art. 79 (nella fattispecie, trattandosi di una licitazione privata per lavori di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP, alla luce dell’art. 79, comma 10, il termine di ricezione delle offerte non può essere inferiore a 20 giorni dalla data di spedizione degli inviti). 
• Deliberazione n. 18 del 21/03/2006 (solo massima)
  Il comma 2bis dell’art. 37bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. dovrebbe essere interpretato come obbligo da parte delle amministrazioni aggiudicatrici di adottare comportamenti positivi, cioè misure concrete volte a instaurare procedure conformi ai principi fondamentali di trasparenza e libera concorrenza sanciti dal Trattato CE e dalla stessa legge quadro sui lavori pubblici. È evidente che nei casi di concessione per i quali la concorrenza sarebbe suscettibile di esplicarsi prevalentemente a livello locale, assume maggior interesse, tra le forme di pubblicità indicate dalla norma citata, l’affissione dell’avviso presso la sede della stazione appaltante. Diversamente, nei casi di interventi economicamente rilevanti, dovrebbero essere utilizzate forme di pubblicità più consone alle specificità dell’intervento e degli operatori interessati. La circostanza che nel termine prefissato sia pervenuta una sola proposta, si presenta quale indice significativo della inefficacia delle misure adottate in materia di pubblicità, con possibile compromissione dell’interesse pubblico ad affidare la concessione alle migliori condizioni possibili per l’Amministrazione aggiudicatrice. È appena il caso di rammentare che con l’introduzione del “diritto di prelazione” in favore del soggetto promotore e, quindi, con la previsione di una diversa e più favorevole posizione riconosciuta a quest’ultimo, è divenuto di risolutiva importanza che tutti i potenziali concorrenti abbiano conoscenza, attraverso idonee forme di pubblicità, degli interventi che le amministrazioni intendono realizzare attraverso l’apporto di capitali privati (project financing).