AVCP 2005 e 2004

2005

• Deliberazione n. 88 del 26/10/2005 (solo massima)
  Contrasta con le disposizioni previste dagli artt. 2 e 19 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., la realizzazione in proprio di lavori pubblici da parte di una società con capitale a maggioranza pubblica, di cui all’art. 113 del T.U.E.L. L’art. 2, comma 2, della citata legge n. 109/94 e s.m., infatti, alla lettera b), include le predette società tra i soggetti tenuti all’applicazione della legge quadro. Inoltre l’art. 19, al comma 1, prevede che “ i lavori pubblici di cui alla presente legge possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, salvo quanto previsto dall’art. 24, comma 6,” con riferimento ai lavori in economia, fattispecie non ricorrente nel caso in esame. La circostanza che uno dei progettisti sia anche dipendente a part-time della società incaricata di eseguire i lavori contrasta con il divieto posto dall’art. 17, comma 9, della citata legge quadro, in quanto l’incompatibilità, ivi prevista, tra attività di progettazione ed attività di esecuzione dei lavori pubblici è da considerarsi estesa anche ai dipendenti dell’affidatario. 
• Determinazione n. 8 del 13/10/2005
  Cessione del diritto di superficie su aree pubbliche per la realizzazione di parcheggi
  La legge 24 marzo 1989 n. 122 e s.m. e la legge regionale Liguria 25 marzo 1997 n. 10 perseguono entrambe la finalità di promuovere la realizzazione di immobili destinati a parcheggi sia pubblici sia privati, anche al fine di decongestionare il traffico, prevedendo una serie di agevolazioni di natura finanziaria. Per accedere alle suddette agevolazioni, le amministrazioni interessate, come stabilito dall’art. 3 della legge n. 122/89, sono tenute a redigere ed approvare il piano urbano dei parcheggi (P.U.P.), indicando le localizzazioni e i dimensionamenti dei parcheggi in relazione ai fabbisogni e al piano urbano del traffico. I parcheggi definiti “privati” e “pertinenziali”, previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 9 della citata legge n. 122/89, sono privati in senso stretto, in quanto sono realizzati nel sottosuolo o nel piano terreno di immobili privati e sono soggetti a denuncia di inizio attività. I parcheggi disciplinati dal comma 4 del medesimo articolo non possono ritenersi tali, in quanto, pur previsti per essere destinati a pertinenza di immobili privati, gli stessi vengono realizzati su aree pubbliche e rientrano nella nozione di “opere pubbliche”, che soddisfano esigenze di interesse generale (il decongestionamento del traffico), sono inserite in un atto di programmazione territoriale (P.U.P.) sono opere di urbanizzazione cedute al privato esclusivamente in diritto di superficie e destinate a ritornare, allo scadere del termine di durata del diritto superficiario, in regime di piena proprietà nel patrimonio dell’ente interessato. Trattandosi di opere pubbliche, per la realizzazione di parcheggi con le caratteristiche sopra richiamate, non può essere costituito sic et simpliciter un diritto di superficie in favore di privati, i quali realizzano a propria cura e spese le relative opere, ma deve necessariamente trovare applicazione la disciplina sui lavori pubblici di cui alla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., con conseguente scelta del costruttore con le procedure ivi contemplate. Per le fattispecie in esame la modalità che correttamente trova applicazione è la concessione di costruzione e gestione. Gli interventi che interessano aree esterne ad edifici scolastici, impianti sportivi e un parcheggio da cedere in parte allo stesso ente interessato sono qualificabili come opere pubbliche, in quanto direttamente finalizzati alla loro fruibilità da parte della collettività e realizzabili, pertanto, con le procedure indicate nella stessa legge quadro. 
• Deliberazione n. 85 del 12/10/2005 (solo massima)
  Con determinazione n. 8/2000 e con atto di regolazione n. 34/2000 l’Autorità ha ritenuto che la specifica e peculiare disciplina dell’istituto del promotore prevede una scansione temporale definita dal legislatore, nella quale il termine relativo alla presentazione delle proposte riveste carattere di perentorietà, data la sua funzione di garantire la par condicio tra i concorrenti (in tal senso TAR Toscana, sez. II, 4.5.2005 n. 2051); mentre i termini fissati per la valutazione delle proposte pervenute e per l’avvio del procedimento di gara hanno carattere sollecitatorio (in tal senso TAR Puglia, Lecce, sez. II, 9.3.2005 n. 1319). Successivamente, una modifica nella disciplina di cui all’art. 37bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109, introdotta dalla legge n. 166/2002, ha stabilito che nel caso in cui, per l’intervento in questione, non siano state presentate proposte entro la data del 30 giugno, i soggetti privati che intendono presentare le proprie proposte hanno a disposizione l’ulteriore termine del 31 dicembre. Ciò in quanto la complessità dei progetti nei quali si articolano le proposte di project financing necessita generalmente di intese preventive complesse, oltre che di una approfondita e ponderata valutazione degli elementi di specie determinanti ai fini della formulazione della proposta, che giustificano la fissazione, da parte del legislatore, di una scansione temporale di ampio respiro. Ne consegue che prevedere termini diversi per la presentazione delle offerte, rispetto a quelli normativamente stabiliti, può determinare una restrizione della partecipazione ed alterare le regole della concorrenza. Alla luce delle considerazioni sopra riportate non è, pertanto, conforme alle disposizioni di cui al citato art. 37bis della legge n. 109/1994 e s.m. l’operato della stazione appaltante che, accogliendo le istanze formulate dalle imprese che hanno effettuato il sopralluogo, ha deciso, alcuni giorni prima della scadenza del 30 giugno, di concedere una proroga e, di conseguenza, ha pubblicato, con le stesse modalità seguite per la pubblicità dell’originario avviso di project, il relativo avviso, concedendo ulteriori quindici giorni. Tale operato, peraltro, incide negativamente sull’interesse dell’Amministrazione stessa a garantire la più ampia partecipazione e, quindi, a ricevere il maggior numero possibile di proposte in concorrenza fra loro, che potrebbero essere presentate qualora venisse rispettato il termine del 31 dicembre previsto dal legislatore. 
• Deliberazione n. 58 del 25/05/2005 (solo massima)
  La costituzione a favore di una società privata del diritto di superficie su un’area di proprietà comunale per la realizzazione, con finanziamento a carico del Comune, di un manufatto edilizio che, alla scadenza di un periodo di appena dieci anni dalla sottoscrizione dell’atto costitutivo del diritto stesso, entrerà nella piena proprietà dell’amministrazione comunale ai sensi e per gli effetti di quanto stabilito dall’art. 953 c.c., costituisce una procedura atipica di affidamento/realizzazione di opere pubbliche, elusiva dei modelli giuridici tipizzati della concessione di costruzione e gestione ovvero del project financing, di cui agli artt. 19 e 37bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., ed in particolare delle procedure selettive di evidenza pubblica per la scelta dell’affidatario delle opere pubbliche, previste dagli artt. 19 e 20 della legge stessa. 
• Deliberazione n. 50 del 25/05/2005 (solo massima)
  Come più volte ritenuto da questa Autorità, la costruzione e gestione da parte di privati di parcheggi ad uso pubblico su suolo di proprietà comunale, assegnato in diritto di superficie, rientra nella nozione di opera pubblica. E’ pertanto illegittimo l’affidamento in concessione di tale commessa senza il ricorso alla procedura della licitazione privata, ai sensi di quanto disposto dagli artt. 19 e 20 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.. Nel caso di specie, l’estensione al relativo sottosuolo del diritto di superficie già esistente in capo al concessionario, non altera la natura pubblica dei lavori da realizzare, né l’esercizio di tale diritto può consentire il mancato rispetto della normativa sugli appalti pubblici. 
• Deliberazione n. 13 del 16/02/2005 (solo massima)
  Dal disposto legislativo dell’art. 20, comma 2, in forza del quale “le concessioni di cui all’art. 19 sono affidate mediante licitazione privata, ponendo a base di gara un progetto almeno di livello preliminare…”, e del successivo comma 3, secondo cui “gli appalti possono essere affidati anche attraverso appalto concorso o trattativa privata esclusivamente nei casi e con le modalità previste” dalla stessa legge, si evince che la procedura per l’affidamento delle concessioni di costruzione e gestione è la sola licitazione privata. Alla stregua di una tale disciplina legislativa, pertanto, il provvedimento che dispone l’affidamento della concessione a trattativa privata non può ritenersi conforme a legge. 

2004

• Deliberazione n. 134 del 22/07/2004 (solo massima)
  Al di là delle considerazioni connesse al soddisfacimento delle esigenze della collettività e al beneficio dell’amministrazione comunale, l’affidamento di lavori pubblici a trattativa privata a titolo di concessione con estensione temporale di una precedente concessione contrasta con le disposizioni stabilite in materia dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.. Infatti, per l’affidamento di una concessione di cui all’art. 19, comma 2, della citata legge quadro, la stazione appaltante deve procedere, ai sensi dell’art. 20, comma 2, della stessa legge, mediante licitazione privata. Parimenti, per la realizzazione di lavori pubblici con la procedura del project financing, l’art. 37quater prevede l’indizione di una licitazione privata per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 21, comma 2, lett. b), ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore.
  E’ consentito, altresì, il ricorso alla procedura di appalto-concorso. 
• Deliberazione n. 80 del 05/05/2004 (solo massima)
  Dalla tassatività del disposto dell’art. 19, comma 1, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., discende che i due moduli enucleati nella norma (contratto di appalto e di concessione) costituiscono gli unici strumenti, insieme al project financing e agli altri istituti previsti espressamente dalla legge quadro, cui è possibile ricorrere nella realizzazione di opere pubbliche, con la conseguente esclusione dell’utilizzazione di differenti moduli negoziali. Deve, pertanto, ritenersi non conforme all’art. 19, comma 1, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., la realizzazione di un’opera pubblica (nella fattispecie un caserma dei Carabinieri), mediante la concessione, per un tempo determinato, del diritto di superficie di un’area di proprietà comunale, con spese totalmente a carico di un privato, che provvede anche alla manutenzione ordinaria e straordinaria dell’immobile, e che percepisce un canone di affitto da parte dell’amministrazione usuaria. Trattasi, com’è evidente, di un modello giuridico non riconducibile né allo schema della concessione di costruzione e gestione né a quello del project financing, attesa la mancanza di requisiti fondamentali caratterizzanti tali istituti. 
• Deliberazione n. 55 del 31/03/2004 (solo massima)
  Non è conforme al combinato disposto dell’art. 37-bis, comma 2-bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., con l’art. 80, comma 7, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m., un avviso indicativo degli interventi, inclusi nel programma triennale, che l’amministrazione intende realizzare con capitali privati, nel quale non sono riportati gli elementi indicati nella citata disposizione regolamentare dell’art. 80, ed in particolare l’importo dei lavori, la tipologia delle commesse, la località dell’esecuzione dell'intervento. 
• Deliberazione n. 37 del 03/03/2004 (solo massima)
  Non ricorrono i presupposti della sponsorizzazione né quelli della finanza di progetto nel caso di contratto di concessione avente ad oggetto l’uso di un’area e di un fabbricato di proprietà comunale per lo svolgimento di un’attività tipica di un privato (realizzazione e gestione di un impianto di distribuzione carburanti) e non di un’attività propria della pubblica amministrazione. La suddetta tipologia di concessione si configura, infatti, come uso speciale di un bene pubblico da parte del privato, la cui disciplina ben può essere contenuta all’interno di un atto qualificabile come concessione-contratto, appartenente alla categoria delle concessioni di diritto amministrativo, in cui convergono un atto unilaterale di carattere autoritativo, appunto la concessione, ed una convenzione integrativa di tipo privatistico con cui le parti stringono un rapporto bilaterale fonte di reciproci obblighi e diritti. 
• Deliberazione n. 30 del 17/02/2004 (solo massima)
  Al di là del tipo contrattuale utilizzato la realizzazione di un’opera con caratteristiche predefinite dall’amministrazione (sulla base delle specifiche desumibili dagli atti di gara) per soddisfare specifici interessi pubblici, da costruire su un’area di proprietà dell’amministrazione qualifica ex se la natura pubblica dell’opera stessa. Deve pertanto rilevarsi che, qualora l’ente, in simili circostanze, ricorra a procedure atipiche di affidamento, diverse dai modelli giuridici tipizzati della concessione di costruzione e gestione ovvero del project financing, detto comportamento configura una violazione degli artt. 19 e 37bis e seguenti della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., dove la scelta del contraente è sottoposta ad un’analitica disciplina volta a garantire, tra l’altro, il rispetto dei principi generali della trasparenza e della libera concorrenza tra gli operatori.