Cos'è il leasing in costruendo
Il leasing in costruendo, costituisce una forma di finanziamento privato delle opere pubbliche, già sperimentata in anni recenti da alcune amministrazioni pubbliche. E' stato inizialmente disciplinato dalla legge finanziaria 2007 e recepito dal codice degli appalti pubblici (Decreto legislativo n. 163/06, articolo 160-bis), seppur in modo non esaustivo.
Si tratta di una forma di realizzazione di opere per mezzo della quale un soggetto finanziario anticipa all'appaltatore (impresa costruttrice) i fondi per eseguire l'opera pubblica e, successivamente all'avvenuta esecuzione, viene ristorato dal soggetto appaltante (la Pubblica Amministrazione) attraverso la corresponsione di canoni periodici.
Si è in presenza di un'operazione di finanza strutturata
in cui il capitale (fonte di finanziamento dell'opera pubblica)
è "connesso" al processo di costruzione dell'opera
stessa in un unico procedimento ad evidenza pubblica.
La Pubblica Amministrazione ha un rapporto operativo diretto con
i fornitori dell'opera e dei servizi di assistenza, manutenzione,
etc., ma ha un unico interlocutore responsabile, ed inizierà
la corresponsione dei canoni solo ad opera completata ed approvata.
Il Leasing in costruendo, assicura alla Pa:
1. la coerenza del finanziamento con il piano industriale per
i seguenti motivi:
a. il processo di costruzione dell'opera ed il suo finanziamento
sono raggruppati in un unico procedimento ad evidenza pubblica;
b. l'intervento della società di leasing, ottimizza la
realizzazione dell'investimento, favorisce quindi il rispetto
del piano industriale (performances, qualità, etc) e garantisce
una copertura totale e puntuale dei costi, dato che la società
di leasing inizierà a ricevere dalla PA i canoni periodici,
solo a costruzione ultimata ed approvata dalla stessa PA
2. la realizzazione dell'opera "chiavi in mano" con rischio di costruzione attribuito a terzi (società di leasing).
3. i tempi certi di realizzazione in quanto il canone verrà corrisposto solo all'entrata in esercizio dell'opera.
4. la semplicità nella gestione dei rapporti e dei rischi; infatti la P.A. pur avendo un rapporto operativo diretto con il fornitore/produttore, non ha la responsabilità del controllo dei risultati "in itinere" in quanto è demandato al contraente l'esercizio di tale controllo, e conseguentemente la P.A. non sopporta i rischi connessi ad inadempimenti in corso d'opera ed i conseguenti contenziosi.
Gli eventuali servizi accessori necessari per il godimento dell'opera
(assistenza tecnica, manutenzione ordinaria/straordinaria, coperture
assicurative, etc), necessari per il mantenimento del bene in
perfetta efficienza, in modo da garantirne il continuo funzionamento
sono da ritenersi a carico della società di leasing, se
previsti nel bando di gara, fino al termine del pagamento delle
rate di riscatto.
Applicabilità dello strumento e differenza con il Project
Financing.
Il leasing in costruendo può essere utilizzato sia per
la realizzazione di nuove opere sia per la riqualificazione/ristrutturazione
di opere esistenti.
Nella realizzazione delle opere finalizzate ad erogare servizi
di pubblica utilità, l'applicazione del leasing in costruendo
è sicuramente efficace sia per le opere cosiddette "opere
fredde" (es. strade non a pedaggio, uffici pubblici, ecc),
per le quali non è agevole o possibile ipotizzare una tariffazione
sull'utenza finale e quindi il diretto recupero del capitale impiegato,
sia per le opere cosiddette "opere tiepide", per le
quali è possibile ipotizzare un minimo livello di tariffazione
sull'utenza finale, livello che non permette comunque il recupero
del capitale impiegato.
A differenza del Project Financing il leasing in costruendo:
1. non è soggetto a valutazioni di sostenibilità
economica e finanziaria. Infatti i cash flow derivanti dalla gestione
dell'opera in leasing non devono ripagare i costi sostenuti per
la sua realizzazione.
2. affida la gestione dell'opera alla stessa PA, successivamente,
al termine del pagamento delle rate di riscatto alla società
di leasing.
Differenze
La procedura ora dettata si differenzia dal leasing tradizionale,
caratterizzato dal fatto che il soggetto beneficiario può
al termine del rapporto riscattare il bene, nel qual caso i canoni
corrisposti hanno natura giuridica di acconti sul prezzo; oppure
non riscattarlo, nel qual caso hanno natura giuridica di canoni
di locazione.
In materia di realizzazione di un'opera pubblica, la facoltà
di riscatto o meno non si pone, in quanto il beneficiario (e cioè
l'ente appaltante) deve riscattare l'opera, essendo impensabile
che essa resti in qualche modo soggetta ad un diritto reale del
privato.
Nonostante la terminologia adottata, il leasing in costruendo
non è che una forma di finanziamento all'appaltatore, con
accollo dell'onere di restituzione dell'importo finanziato da
parte dell'ente appaltante.
La fase della gara
La regolamentazione dell'istituto concerne la fase della gara.
In particolare, il comma 1 dell'articolo 160-bis prevede la possibilità
per le amministrazioni, di ricorrere al contratto di locazione
finanziaria "per la realizzazione,l'acquisizione ed il completamento
di opere pubbliche o di pubblica utilità". Il successivo
comma 2 afferma che il bando di gara deve determinare sia i requisiti
di tipo economico, tecnico-realizzativo ed organizzativo dei soggetti
partecipanti alla gara, sia le caratteristiche tecniche dell'opera,
i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonchè
i parametri di valutazione dell'offerta economicamente più
vantaggiosa.
Tale previsione appare coerente con le caratteristiche del leasing
in costruendo, che rappresenta uno strumento di natura finanziaria,
ma finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica. Pertanto,
la scelta del legislatore di richiedere che il bando precisi i
requisiti tecnico-realizzativi del concorrente e le caratteristiche
progettali dell'opera denoterebbe il pieno riconoscimento della
finalità sostanziale dell'istituto, chiarendo che a base
di gara dovrebbe essere posto il progetto dell'opera, sul quale
i concorrenti saranno chiamati a formulare la propria offerta.
Questa previsione, fortemente voluta dall'Ance, porterebbe ad
escludere definitivamente la possibilità che la gara per
il leasing in costruendo possa essere gestita come una gara per
l'affidamento di un appalto di servizi; una gara, cioè,
tra soggetti esercenti attività finanziaria, fondata su
requisiti finanziari, con la scelta a valle del soggetto realizzatore
rimessa direttamente all'aggiudicatario-soggetto finanziatore.
Quest 'ultima modalità di utilizzo del leasing si era,
infatti, più volte verificata nella prassi, proprio a causa
di un inquadramento parziale dell'operazione, che ne evidenziava
più il profilo finanziario che quello sostanziale di realizzazione
dell'opera pubblica.
Il comma 3 afferma, con una dizione singolare, che il soggetto
partecipante alla gara "può essere anche un'associazione
temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto
realizzatore".
Ciò che lascia perplessi è che la norma prevede
questa forma di partecipazione come una mera facoltà, così
inducendo a ritenere che alla gara possano partecipare anche soltanto
soggetti finanziatori, che poi a valle sceglieranno il soggetto
realizzatore dell'opera. In questi termini, la disposizione è
assolutamente incoerente con i seguenti profili: innanzitutto
col comma 2 che,come sopra evidenziato, contempla sia requisiti
finanziari che realizzativi; in secondo luogo con le sopra evidenziate
finalità sostanziali dell'istituto del leasing in costruendo.
Infatti, ove si consentisse la partecipazione dei soli soggetti
finanziatori, si finirebbe, nella sostanza, per affidare un lavoro
pubblico ad un soggetto che svolge attività del tutto eterogenea
rispetto all'oggetto del contratto.
Ne deriva che sarebbe opportuno che la disposizione venisse modificata
nel senso di prevedere l'Ati composta dal soggetto costruttore
e dal soggetto finanziatore, come l'unica forma possibile di partecipazione
a questa tipologia di gara.
La norma precisa poi che, nel caso dell'Ati tra soggetto finanziatore
e soggetto realizzatore, ciascuno debba essere responsabile per
la relativa obbligazione assunta.
Inoltre è previsto che, in ipotesi di fallimento, inadempimento
o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento
da parte di uno dei soggetti costituenti l'associazione, l'altro
possa sostituirlo, con l'assenso del committente, con altro soggetto
che abbia i medesimi requisiti e caratteristiche del soggetto
sostituito.
La previsione non è chiara, considerato che dal dettato
normativo non si comprende la portata dell'assenso del committente,
cioè se debba fornire l'assenso, laddove il sostituto proposto
dal componente dell'Ati abbia i necessari requisiti di idoneità.
Si potrebbe ritenere che, laddove ricorrano tutti i presupposti
di idoneità del soggetto subentrante, l'assenso debba essere
dato e possa essere negato soltanto nei casi in cui ricorrano
sensibili motivazioni di opportunità, tali da giustificare
il dissenso medesimo. In tal caso, naturalmente, l'atto di diniego
dell'assenso dovrebbe essere congruamente motivato.
Il comma 3 prevede, altresì, che alle gare per il leasing
in costruendo possa partecipare anche il contraente generale.
A tale proposito, occorre sottolineare la poca chiarezza della
norma, in quanto tale possibilità risulta prevista in termini
generali, mentre, ad avviso dell'Ance, si sarebbe dovuta, più
opportunamente, limitare alla realizzazione delle infrastrutture
strategiche, di cui agli articoli 220 e seguenti del codice.
Per quanto concerne, infine, la fase dell'esecuzione dei lavori,
questa stranamente non ha ricevuto alcuna disciplina, pur essendo
evidenti le peculiarità derivanti dall'esistenza del rapporto
intercorrente tra i tre soggetti. Pertanto, la fattispecie dovrebbe
ricevere puntuale disciplina, nel senso che al rapporto di appalto
dovrebbero continuare ad applicarsi in toto le regole sugli appalti
pubblici, con la particolarità che i pagamenti da parte
della società di leasing all'appaltatore dovrebbero di
volta in volta venire autorizzati dal soggetto appaltante,con
esonero del primo da qualsiasi responsabilità.
La fase contrattuale
In mancanza di specifiche disposizioni facendo riferimento alla
normativa del D.Lgs. n. 163/06 e al codice civile si evince che
il negozio di leasing può essere disciplinato sia da due
contratti sia da un unico contratto da stipulare tra Amministrazione
e raggruppamento composto da società di leasing ed imprese
esecutrici. In tal caso nel contratto unico sono inserite le pattuizioni
previste nei singoli contratti di cui sopra. Quindi, pur restando
inalterati i compiti e le responsabilità delle parti, il
costruttore nel secondo caso è obbligato con la società
di leasing ma anche con l'Amministrazione. Il rapporto tra Pa
e società di leasing è definito dunque da un contratto
avente ad oggetto il servizio fornito dalla società fondato
su requisiti di carattere finanziario. Dovrebbe essere prevista
la cessione del diritto di superficie in favore delle società
di leasing fino alla scadenza del contratto, anche nell'eventualità
che l'opera si debba realizzare su aree demaniali o su opere facenti
parte del patrimonio indisponibile.
Il rapporto tra la società di leasing e il soggetto realizzatore
è disciplinato da un contratto di natura privatistica.
L'opera è realizzata dalla Pubblica Amministrazione sebbene
formalmente sia la società di leasing ad assumere il ruolo
di committente dell'opera stessa.
Da ciò ne scaturisce che è la società di
leasing a eseguire i pagamenti dei corrispettivi all'impresa di
costruzioni, la quale provvede ad emettere le fatture alla stessa
società di leasing.
La società di leasing emette poi le fatture nei confronti
di quest'ultima. Il canone di leasing, corrisposto dall'ente pubblico,
si compone di una quota capitale e di una quota interessi, che
verranno contabilizzate per i principi della contabilità
pubblica tra le spese correnti.
Lo strumento è di notevole interesse considerato che la
disciplina attuale del Project Financing non prevede più
il diritto di prelazione a favore del promotore con una conseguente
riduzione dell'interesse del mondo imprenditoriale verso questo
istituto.
Dunque l'utilizzo della locazione finanziaria permetterà
alle amministrazioni di avviare nuove opere e a differenza del
PF il leasing non è soggetto a valutazioni di sostenibilità
economica e finanziaria. Infatti i cash flow derivanti dalla gestione
dell'opera in leasing non devono ripagare i costi sostenuti per
la sua realizzazione.
Cosa si può finanziare
Tipologia Opera Strumenti finanziari prioritariamente utilizzabili:
- Fredda (strade non a pedaggio, Leasing in costruendo uffici
pubblici, ecc) Mutui, Risorse proprie e/o contributi europei,
nazionali, regionali
- Tiepida (strade a pedaggio Leasing in costruendo o Project Financing
insufficiente per il ripiano degli con risorse proprie e/o contributi
europei, investimenti, alcuni impianti nazionali, regionali energetici,
etc)
- Calda (strade a pedaggio, impianti energetici, etc) Project
Financing
Tre le tipologie delle opere finanziate: fredde, per strade non
a pedaggio e uffici pubblici; tiepide, per strade a pedaggio e
alcuni impianti energetici; calde, per altri tipi di infrastrutture.
La drammatica crisi finanziaria degli ultimi anni ha registrato
una forte flessione nella realizzazione di opere pubbliche, e,
le conseguenti politiche di contenimento delle spese nonchè
l'impossibilità di indebitamento degli Enti Pubblici attraverso
la contrazione dei mutui per la realizzazione di Opere Pubbliche,
a causa delle forti limitazioni imposte dal "Patto di Stabilità",
rischiano di penalizzare fortemente i cittadini ed il mantenimento
di adeguati livelli qualitativi di vita.
Per evitare di sospendere sine die la realizzazione di Opere Pubbliche,
per carenza di finanziamenti pubblici, si rende necessario, per
la P.A., ricorrere a formule di finanza innovativa, facendo intervenire
la finanza privata per la costruzione di opere di pubblica utilità,
onde poter garantire risposte adeguate ad esigenze che interessano
aspetti essenziali della vita sociale.
Il Leasing Immobiliare è un prodotto bancario flessibile
che consente di finanziare immobili già realizzati o immobili
ancora da costruire.
Il Leasing Immobiliare è una soluzione che propone ai soggetti
interessati di finanziare al 100% immobili ad uso professionale,
industriale, commerciale, ricettivo turistico o sanitario L'introduzione
del leasing in costruendo, con l'art. 160 bis del D.Lgs 163/2006,
pone, nella disponibilità dell'Amministrazione Pubblica
uno "strumento finanziario" innovativo che, nella maggioranza
dei casi e qualora la realizzazione dell'opera non rappresenti
una forma di indebitamento secondo i criteri contenuti nella decisione
Eurostat 11 febbraio 2004, non incide sul "Patto di Stabilità"
e consente la realizzazione di OO.PP. non già da parte
dei privati, ma dalla stessa Amministrazione che ricorre ai fondi
privati (resi disponibili dagli istituti di leasing).
A tal proposito precisare che proprio in tema di utilizzo di forme
di PPP (fra cui anche la locazione finanziaria) da parte delle
amministrazioni pubbliche, secondo costante orientamento giurisprudenziale
della Corte Conti, è assolutamente necessario verificare
se, dall'operazione in esame, possa derivare indebitamento per
la pubblica amministrazione.
Tale accertamento deve essere effettuato sulla base dei criteri
contenuti nelle decisioni Eurostat sopra citata, in particolare
tenendo conto del principio per cui la spesa inerente alla costruzione
di opere pubbliche non grava sul bilancio dell'ente, a condizione
che il rischio ricada sul soggetto realizzatore, in tal modo permettendo
la riconducibilità della fattispecie al partenariato pubblico-privato.
Qualora, invece, i rischi inerenti all'esecuzione e la gestione
dell'opera siano a carico dell'amministrazione, la destinazione
in via continuativa di una parte delle risorse dell'ente, per
pagare i canoni di locazione di un leasing in costruendo, finalizzati
all'ottenimento della disponibilità di un'opera pubblica,
ha sostanzialmente la natura di indebitamento. Essa, infatti,
è assimilabile ad un' "assunzione di mutui",
ottenuta mediante un'operazione finanziaria, posta in essere con
un contratto atipico. Pertanto, un'operazione con tali caratteristiche
non può essere utilizzata per eludere vincoli o limiti
che le regole di finanza pubblica pongono all'operato dell'ente
locale, tali essendo il divieto di indebitamento per spesa corrente,
il limite della capacità di indebitamento e il rispetto
del patto di stabilità (Cfr. Deliberazione n. 5/2012/PAR,
Corte dei Conti Sez. regionale del controllo per l'Emilia- Romagna)
.
L'operazione immobiliare finanzia sia immobili già costruiti
("leasing immobiliare costruito") oppure ancora da edificare
o da ristrutturare ("leasing immobiliare costruendo"):
1. nel primo caso "leasing immobiliare costruito" la
banca acquisisce l'unità immobiliare individuata dal cliente
per cederla allo stesso in locazione finanziaria;
2. nel secondo caso "leasing immobiliare in costruendo"
acquisirà il terreno e vi farà costruire l'immobile
su indicazione del cliente, gestendo tutta la fase di avanzamento
lavori fino alla consegna del bene.